Правове регулювання державних закупівель

Не можна сказати, що питання державного замовлення та державного контракту залишалися без уваги вчених-правників. Окремі аспекти даної проблеми вже аналізували деякі автори, зокрема, М. Брагінський [22], В. Годунов [23], В. Мамутов [24], Л. Лушпаєва [25] та О. Поліводський [26] досліджували державне замовлення та державний контракт як одну із форм реалізації сільськогосподарської продукції; О. Беляневич - історичний розвиток державних контрактів [27] та деякі аспекти їх укладання [28]. Однак у вітчизняній правовій літературі ще не вироблено єдиної і послідовної концепції про місце і роль державного замовлення, державного контракту в цивільно-правових відносинах. На жаль, у нас немає наукових праць, в яких би питання державного замовлення та державного контракту розглядалися комплексно на основі нового цивільного законодавства та практики його застосування.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про поставки продукції для державних потреб» від 22.12.1995 р. державне замовлення - це засіб державного регулювання економіки шляхом формування на контрактній (договірній) основі складу та обсягів продукції, необхідної для державних потреб, розміщення державних контрактів на її поставку (закупівлю) серед підприємств, організацій та інших суб'єктів господарської діяльності України всіх форм власності.

Аналіз наведеної правової норми, а також інших законодавчих актів, що регулюють відносини в галузі державних закупівель, свідчить: державне замовлення - це плановий акт органів державної влади. Воно формується на основі державних цільових програм, що фінансуються за рахунок коштів державного бюджету. Цей плановий акт адресується державним замовникам, якими виступають органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи, організації, визначені Конституцією України та законодавством України, а також установи чи організації, створені в установленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов'язань та здійснення платежів.

У процесі формування ринкових відносин висловлювалися різні точки зору з приводу природи державного замовлення: державне замовлення - це новий тип відносин по вертикалі, які повинні бути взаємовигідними і оформлені договорами [29]; формування та розміщення державних замовлень є елементом примусу щодо виробників продукції [30].

В. Годунов вважає, що в загальному вигляді замовлення на поставку товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб - це вираження потреб держави у певних товарах, роботах, послугах. Однак залежно від порядку розміщення замовлення його правова природа має свої особливості. Якщо замовлення на поставку товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб розміщується на конкурсній основі, формою замовлення виступає оголошення про проведення конкурсу. У цьому випадку в ньому слід вбачати запрошення суб'єктам господарювання робити пропозиції укласти договори на взаємовигідних умовах. В інших випадках замовлення на поставку товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб має персоніфікований характер, адресується конкретним суб'єктам господарювання, тобто є індивідуальним плановим актом. Як індивідуальний плановий акт замовлення на поставку товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб може бути обов'язковим або не обов'язковим [23].

На нашу думку, не можна ототожнювати державне замовлення з плановим завданням, яке свого часу носило виключно владний характер. Його слід розглядати як підставу для укладення договорів. Державне замовлення повинно передбачати взаємовигідне партнерство, а конкретизувати це партнерство необхідно в договорі. Його основні умови слід ще до укладення договорів узгоджувати як із виробниками товарів (робіт, послуг), так і з відповідними органами управління (з метою реального і повного виконання). В умовах ринкової економіки державне замовлення набуває нових якостей та змісту порівняно із плановою економікою: договірний характер розміщення замовлень, формально-юридична рівність і непідпорядкованість контрагентів, обмеження застосування державного замовлення сферою державних потреб, добровільність прийняття замовлення, оплатний характер відносин (при цьому оплата замовлень здійснюється за ринковими цінами), взаємна відповідальність державних замовників та їх контрагентів тощо.

Задля реалізації державного замовлення замовник укладає державні контракти. Як зазначав В. Луць, зобов'язання укласти договір не може виникнути безпосередньо із закону, в силу прямої вказівки правової норми. Підставою виникнення такого зобов'язання є конкретні юридичні факти - індивідуальне планове завдання чи інші факти, вказані в законі (слід зазначити, що закон вичерпного переліку таких підстав не містить) [31]. Отже, державне замовлення є підставою для укладення державного контракту.

Етимологічно контракт - це угода певних осіб з приводу досягнення своїх взаємних цілей та інтересів. У законодавстві та комерційній практиці термін «контракт» вживається як рівнозначний терміну «договір» (ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991 р.). У словнику В. Даля слово «контракт» (французька) тлумачиться як письмова умова, договір, учинений у законному порядку [32]. За цивільним законодавством основою будь-якого договору є домовленість (угода) двох або більше осіб, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України), тому контракт можна розглядати як договір.

У правовій науці існують різні точки зору з приводу юридичної природи державного контракту. Так, А. Альохін і Ю. Козлов вважають, що державні контракти (договори) як правові форми реалізації державних замовлень мають ту особливість, що поєднують у собі елементи адміністративно-правового і цивільно-правового договорів [33]. А. Демін зазначає, що при укладенні державного контракту відносини між державою (замовником) і громадянським суспільством особливі: зовнішнє державне регулювання певної сфери управління з використанням договірного методу, де засобом державного управління виступає державний контракт, при укладенні якого державний орган діє як суб'єкт публічного права на основі норм адміністративного права, його правовий статус визначається компетенцією [34]. Такий підхід характерний для французької доктрини адміністративного договору, відповідно до якої договори на поставку товарів або рухомого майна, що укладаються державною адміністрацією, можуть розглядатись як адміністративні лише тією мірою, якою вони відповідають звичайним критеріям адміністративного договору: однією із сторін є уповноважений державний орган; публічно-правова мета або тісний зв'язок предмета договору з діяльністю суспільних служб; наявність інших елементів, що виходять за межі приватного права; адміністративно-правова підсудність спорів [35].

В. Годунов обґрунтовує протилежну точку зору і зазначає, що державний контракт на поставку товарів, виконання робіт або надання послуг для державних потреб є угодою сторін і повністю відповідає поняттю цивільно-правового договору. В державному контракті, як і в цивільно-правовому договорі, немає (і не може бути) адміністративно-правових елементів. Разом із тим умови державних контрактів, а також інших цивільно-правових договорів можуть мати майновий або організаційний характер. Тому можна вести мову про наявність у державних контрактах (договорах) майнових і організаційних елементів [23].

Ми погоджуємося з такою думкою, але необхідно зазначити, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» редакція вiд 17.03.2006. «договір про закупівлю - письмова угода між замовником та учасником-переможцем процедури закупівлі, яка передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товар за відповідну плату». Крім того, згідно з п. 2 ст. 34 цього Закону договір про закупівлю укладається тільки в письмовій формі та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Сторонами в державному контракті виступають суб'єкт господарювання - фізична особа чи юридична особа (резидент або нерезидент) та замовник, який визначається статтею 1 даного закону як «замовник - розпорядник державних коштів, який здійснює закупівлю в порядку, визначеному цим Законом, при цьому замовником вважається суб'єкт, тендерний комітет якого проводить процедуру закупівлі та який одночасно укладає з переможцем договір про закупівлю, крім випадків здійснення закупівлі товарів на засадах міжвідомчої координації». При цьому сторони даного договору є юридично рівними.

Таким чином, за своїм змістом державний контракт є цивільно-правовим договором із специфічними ознаками, які не виводять його за рамки цивільно-правового договору.

Державний контракт - це загальне, родове поняття, що виявляється в різних договірних формах [25]. В. Годунов вважає, що державний контракт на поставку товарів, виконання робіт або надання послуг для державних потреб як окремий тип договору чи різновид певного договору не існує. Внаслідок багатозначності предмета державних потреб і зумовленої ним різноманітності правових форм відносин по їх забезпеченню державні контракти на поставку товарів, виконання робіт чи надання - послуг для державних потреб слід віднести до різних типів і видів цивільно-правових договорів [23].

Якщо покласти в основу класифікації правовий результат, на досягнення якого спрямовані зусилля учасників відносин, можна виділити такі договірні форми державного контракту:

• договори на поставку продукції за державним замовленням (купівля-продаж, поставка, контрактація тощо);
• договори про виконання робіт за державним замовленням (підряд, будівельний підряд, підряд на виконання проектних та пошукових робіт тощо);
• договори про надання послуг за державним замовленням (транспортні договори, договори зберігання, страхування тощо).

Отже, державний контракт - це договір, укладений державним замовником від імені держави із суб'єктом господарювання - виконавцем державного замовлення, за яким виконавець зобов'язується передати товари (виконати роботи, надати послуги) державному замовнику, а державний замовник зобов'язується забезпечити оплату поставлених товарів (виконаних робіт, наданих послуг).

Сучасне законодавство України не містить норм, які б визначали поняття та предмет державного контракту на виконання підрядних робіт для державних потреб. М. Брагінський зазначає, що державний контракт як такий не є особливим різновидом підряду. Відповідні відносини можуть бути побудовані за моделлю договору будівельного підряду та (або) договору на виконання проектних і пошукових робіт. Як ще одну можливу модель він називає змішаний договір (із включенням до його складу нарівні з вказаними двома або одним із них і таких договорів, як, наприклад, договори оплатного надання послуг, які взагалі знаходяться за межами підряду) [22].

У статті 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» наведено перелік робіт, закупівля яких здійснюється за державні кошти, і визначено, що до робіт належить - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, технічне переоснащення діючих підприємств, а також супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро - та супутникова фотозйомка та інші послуги, які включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість виконання цих послуг не перевищує вартості самих робіт. Виходячи із змісту наведеної правової норми, можна сформулювати визначення поняття «договір на виконання підрядних робіт за державним замовленням»: за договором на виконання підрядних робіт за державним замовленням підрядник зобов'язується на свій ризик виконати будівельні, проектні та пошукові, а також інші роботи, пов'язані із будівництвом і ремонтом об'єктів виробничого та невиробничого характеру, за завданням державного замовника, а державний замовник зобов'язується прийняти і оплатити їх або забезпечити їх оплату.

Хоча державні контракти (договори) на поставку товарів, виконання робіт чи надання послуг відносяться до різних типів і видів цивільно-правових договорів, їх об'єднують такі особливості:

* однією із сторін державного контракту є уповноважені державою органи державної влади чи органи місцевого самоврядування (державні замовники), а також підприємства що визначаються ст. 1 Закону «підприємства - державні, казенні, комунальні підприємства та господарські товариства, в яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, в яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків (далі - підприємства)». Компетенція державного замовника встановлюється нормами публічно-правового характеру. Держава як суб'єкт цивільного права, хоч і характеризується рядом особливостей у своєму правовому положенні, бере участь у договірних відносинах на рівних умовах з іншими учасниками цих відносин. Отже, сторони державного контракту є юридично рівними;

• метою організації та проведення таких договірних відносин є задоволення потреб держави;
• джерело фінансування - це кошти и Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів, державні кредитні ресурси, а також кошти Національного банку України, державних цільових фондів, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування, кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування, кошти страхування на випадок безробіття, кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням, кошти, передбачені Законом України "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності", гуманітарна допомога в грошовій форм Аграрного фонду, Державного та місцевих фондів енергозбереження, кошти установ чи організацій, створених в установленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування, кошти підприємств;
• укладенню державного контракту в більшості випадків передує конкурсний відбір виконавців державного замовлення, який здійснюється шляхом оцінки тендерних пропозицій, поданих учасниками процедури закупівлі, та відбору найкращої з них;
• іншою стороною державного контракту є переважно учасник процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого в результаті оцінки визнана найкращою та акцептована;
• для учасників державної закупівлі створюється особливий правовий режим. Особливостями цього режиму є оптимальне поєднання спеціальних гарантій для кожної із сторін та певною мірою публічність відносин. Відповідальність сторін у більшості випадків визначена імперативно і носить штрафний характер. Разом із тим можливим є застосування пільг і стимулів із метою економічного стимулювання контрагентів, що підлягають затвердженню на державному рівні (органами державної влади та органами місцевого самоврядування).