Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве

ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ: СПОСОБЫ  ИХ УСТРАНЕНИЯ И ПРЕОДОЛЕНИЯ в гражданском праве россии

Дипломная работа

студентки 6 курса

заочного отделения

специальности «юриспруденция»

Пищальниковой Полины Вячеславовны

Научный руководитель

кандидат юридических наук,

доцент 

Бондарев Александр Семёнович

 

г. Пермь 2008 

 

 

 

Оглавление

 

Введение 4

Глава 1. ПОНЯТИЕ  И ПРИРОДА ПРОБЕЛОВ в праве 8

1. Право как  особый регулятор общественных  отношений 8

2. Понятие  и классификация пробелов в  праве 11

3. Объективная  и субъективная природа пробелов  в праве 20

Глава 2. СПОСОБы  УСТРАНЕНИЯ и преодоления ПРОБЕЛОВ В римском частном, русском дореволюционном  гражданском и советском гражданском  ПРАВЕ 24

Глава 3. СПОСОБЫ  устранения и ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В СОВРЕМЕННОМ гражданском ПРАВЕ 37

1. Способы  устранения пробелов в гражданском  праве 37

2. Общие способы  преодоления пробелов в праве:  аналогия закона и аналогия  права 46

3. Специальные  способы преодоления пробелов  в гражданском праве 51

4. Судебная  практика как средство преодоления  правовых пробелов 53

Заключение 59

Библиографический список 63

Приложение 73

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

 

В начале 90-х годов ХХ столетия начался отсчёт нового периода  в истории нашей страны, в течение  которого произошли глобальные политические и экономические изменения. За столь  короткое время экономика России прошла довольно извилистый путь –  от командно-административной, через  период «дикого капитализма» к наиболее оптимальной модели - рыночной экономике  с достаточно высоким уровнем  государственной регламентации. Коренная перестройка экономического базиса общества потребовала адекватной перестройки  правовой системы.

Становление современной  правовой системы протекало довольно сложно и противоречиво в условиях серьёзного политического и экономического кризиса, падения жизненного уровня населения. Создание качественно нового законодательства наталкивалось на многочисленные рифы и подводные  течения антидемократического, а  нередко и авторитарного характера, противостояние федеральной власти и региональных структур, законодательных и исполнительных органов. Сейчас, на новом этапе развития, основанном на демократизации всех сторон общественной жизни, восстановлении принципов гуманизма и общечеловеческой морали, преобразовании хозяйственных отношений, пришел час подлинного понимания ценности законодательства как объективно необходимого инструмента социального регулирования.

Российское законодательство служит предпосылкой и основой для  нормального и эффективного функционирования хозяйственного механизма в условиях рыночных отношений. В настоящее  время на первый план выходит социальная составляющая правового регулирования, становиться необходимым обеспечение  с помощью права социальной защищённости российских граждан. Осуществлять эти  цели без достаточно развитой, научно обоснованной и эффективной нормативно-правовой базы не представляется возможным.

Создать совершенно новую, но при этом бесперебойно работающую с первого дня систему законодательства за столь короткий исторический период времени, естественно, невозможно, ошибки при этом неизбежны. В самом начале этой работы и, к сожалению, до сих  пор из правового регулирования  выпадают целые отрасли: экономические  и правовые.

Известный учёный Н.И. Матузов  так оценивает современное состояние  правовой системы: «Российское законодательство – сложное, многоотраслевое образование, в котором масса всевозможных разночтений, нестыковок, параллелизмов, несогласованностей, конфликтующих  или конкурирующих институтов»¹.

Несовершенное, зачастую практически  не работающее законодательство явилось  одной из причин формирования некоторых  отличительных черт российского  общества. К ним, по мнению В.Ф. Степанова, относятся: «Слабое развитие правосознания, идей свободы личности и свободного труда, отрицательное отношение  к рынку и парламентаризму»², а также незнание большинством населения своих прав и, что значительно хуже, элементарных обязанностей. Эти особенности являются одной из причин появления такого явления как правовой нигилизм, которое в настоящий момент рассматривается в качестве основного препятствия на пути к формированию гражданского общества. По определению А.С. Бондарева: «Правовой нигилизм личности – сплав незнания права либо поверхностных, отрывочных правовых знаний, правовых предубеждений, отрицательных правовых установок, правовой пассивности либо социально противоправной активности»³.

Существует насущная необходимость  в целях ликвидации этих отрицательных  явлений постоянно совершенствовать законодательную систему и улучшать правовое регулирование общественных отношений.

Законодателем проделана  огромная работа по обеспечению хотя бы минимального уровня правового регулирования, уже можно говорить о создании достаточно хорошо функционирующих  некоторых отраслей права. Но, тем  не менее, в нашем обществе до сих  пор существуют отношения, которые  совсем не охвачены правом или охвачены им лишь частично. Другими словами  – в системе современного российского  законодательства существуют пробелы. В условиях существования в нашей  законодательной системе «белых пятен», недосказанностей, неясностей нормотворцам необходимо иметь инструменты  для своевременного и качественного  их устранения и восполнения.

Кроме того, появление пробелов в законодательстве зависит и  от характера конкретной отрасли  права. Например, стремление российского  законодателя обеспечить высокую степень  диспозитивности гражданских правоотношений привело к включению в ст. 8 части первой Гражданского кодекса  Российской Федерации от 30 ноября 1994 г.⁴ (далее по тексту – ГК) нормы, прямо предусматривающей, что гражданские права и обязанности могут возникнуть из действий граждан и юридических лиц, которые, хотя и не предусмотрены законом или иными правовыми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают их.

П. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.⁵ (далее по тексту – Конституция) гарантировал каждому право на судебную защиту его прав и свобод. Гарантия судебной защиты означает, с одной стороны, право каждого подать жалобу в соответствующий суд и, с другой, обязанность последнего рассмотреть эту жалобу и принять по ней законное, справедливое и обоснованное решение. При этом если спорное правоотношение находится в границах правового поля, суд не может отказать в иске на основании отсутствия закона или иного источника права. То есть, в национальной системе законодательства должны быть предусмотрены приёмы и способы, позволяющие правоприменителю выносить решение в условиях отсутствия правовых норм.

Пробелы в праве закономерны  не только для России, учёные-правоведы  давно обратили внимание на данное юридическое явление. В каждой правовой системе, начиная с древнейших, исследователи  права предлагали и разрабатывали  способы и пути устранения, восполнения  и преодоления пробелов.

Предметом данной дипломной  работы будут являться пробелы в  праве: определение этого понятия  и его правовой природы, изучение причин их возникновения, исследование исторических и предусмотренных  существующим российским законодательством  способов их устранения и преодоления.

Актуальность данной темы обусловлена тем, что пока нельзя назвать систему законодательства России совершенной, но правоприменитель в любой ситуации должен иметь  способы и инструменты, позволяющие  осуществлять правовое регулирование  определённого общественного отношения. В связи с тем, что автор  данной работы специализируется на изучении гражданского права, основное внимание будет сосредоточено именно на этой отрасли.

Глава 1. ПОНЯТИЕ  И ПРИРОДА ПРОБЕЛОВ в праве

 

Для того чтобы исследовать  сущность и причины возникновения  пробелов в праве, необходимо обратиться к первоисточнику, то есть разобраться  в вопросе, что есть право и  как оно влияет на общественные отношения.

 

1. Право как особый  регулятор общественных отношений

 

С момента возникновения  человеческого общества возникла потребность  в регулировании поведения отдельно взятых индивидов и отношений  между ними. Первыми формами такого регулирования выступали религиозные  нормы, обычаи, мораль.

Мораль представляет собой  систему принципов интимного  отношения человека к миру с точки  зрения должного. Мораль формируется  в сознании человека, определяет только внутреннюю сферу его действий. Природа  морали и основанных на ней взаимоотношений  не предполагает возможности требовать  соответствующих действий от другого  субъекта, то есть моральное отношение  носит односторонний характер: реализующий  моральную норму индивид исполняет  свою личную моральную обязанность.

Религиозные нормы, нормы  этикета, обычаи, как и нормы морали, также никому не предоставляют полномочий, а устанавливают лишь позитивные и негативные обязанности (делать или  не делать что-либо). Они требуют  только внешнего формального соответствия поведения нормам, но не предполагают действий, направленных на их обеспечение.

В дальнейшем, с развитием  и человека и общества в целом  появились отношения, которые потребовали  наличия права конкретного лица, общества, а потом и государства  принуждать конкретных личностей и  всё общество к исполнению обязанностей. Так возник специфический регулятор  общественных отношений – право.

Право проявляется как  специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют  определённую социальную свободу действовать  тем или иным образом, закреплённую в обязанностях других лиц. Мера этой свободы определяется социально  признанными и обязательными  для всех правилами должного поведения  членов общества⁶. В.М. Корельский роль права оценивает следующим образом: «С помощью права в обществе обеспечивается необходимый правопорядок, разрешаются социальные конфликты и противоречия. Словом, право служит своеобразным обручем, удерживающим общество от саморазрушения»⁷.

Специфика права заключается  в том, что оно, с одной стороны, является регулятором общественных отношений, а с другой - выступает  как особая форма этих отношений. Правовые нормы как социально  признанные общие правила упорядочивают  поведение субъектов путём наделения  их соответствующими правомочиями и  обязанностями. Каждый в пределах своих  прав осуществляет саморегуляцию своего поведения, поскольку волен поступать, как ему хочется и, кроме того, может требовать соответствующего поведения от других субъектов. Также  каждому субъекту предоставлена  возможность защищать свои права  и требовать их восстановления в  случае нарушения. Такую защиту может  осуществлять как сам управомоченный, так и специальный государственный  орган, в том числе и путём  наложения на правонарушителя принудительных санкций. В этом и состоит основное отличие правового регулирования  общественных отношений от остальных  видов регулирования поведения  членов общества.

В современных условиях нормы морали, права, религии представляют собой единую систему социального  нормативного регулирования и находятся  в постоянном взаимодействии. Они  имеют свою, чётко определённую «компетенцию», регулируют различные по природе  своей человеческие взаимоотношения. Эту связь профессор В.М. Корельский отражает следующим образом: «Право как искусство добра и справедливости, воплощение достижений мировой культуры и цивилизации несёт в общество информацию о добром и справедливом и постоянно подпитывает его  гуманистическими идеалами и ценностями. В то же время оно вытесняет  из общества чуждые ему отношения  и привычки»⁸.

Хотя право и мораль тесно связаны, различия между ними весьма существенны. Правовые нормы  возникают в процессе законодательной  и судебной практики, функционирования соответствующих институтов общества и государства, а мораль формируется  в духовной сфере жизни. Нормы  морали опираются на складывающиеся в сознании общества представления  о добре и зле, чести, достоинстве, порядочности, и т.п., которые вырабатываются философией, религией, искусством в  процессе этического осмысления мира.

Эти различия были проанализированы Н.Н. Тарасовым и изложены в составленной им таблице⁹.

Различия права  и морали

	Право	Мораль
Способ формирования	Закрепляется (издаётся) государством	Возникает стихийно
Форма существования	В письменных источниках	В сознании людей
Способ обеспечения	Обеспечивается государством	Поддерживается силой  общественного воздействия
Характер регулятивного  воздействия	Через механизм регулирования	Непосредственно через сознание
Сфера действия	Отношения, подконтрольные государству	Отношения, неподконтрольные государству

 

Из вышеизложенного можно  сделать несколько выводов:

- понятие «общественное  отношение» первично по отношению  к понятию «право»;

- право является особым  регулятором общественных отношений;

- не все общественные  отношения могут и должны подлежать  правовому регулированию. 

 

2. Понятие и классификация  пробелов в праве