Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве

 

В предыдущем параграфе  была установлена суть соотношения  понятий «право» и «общественное  отношение», которая поможет сформулировать понятие «пробел в праве».

Хотя среди специалистов-правоведов существуют различные точки зрения на вопрос об определении сущности пробела, определении понятия «пробел  в праве», о причинах происхождения  пробелов и их классификации, в основном взгляды большинства учёных сходны.

В.С. Нерсесянц даёт следующее  определение: «Под пробелом в праве  имеется в виду отсутствие такой  нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических  отношений), находящихся в сфере  сложившейся правовой регуляции»¹⁰.

В данной дефиниции автор  указывает на основную черту пробела  в праве: отсутствие нормы права  необходимой для регулирования  конкретных общественных отношений. Также  он предлагает различать понятия:

«Пробел в позитивном праве  – это тот случай, когда нет  ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого  слова) – отсутствие закона (акта высшего  органа власти) вообще.

Пробел в законе –  неполное урегулирование вопроса в  данном законе. Подобно этому можно  говорить о пробелах в иных нормативных  актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом»¹¹.

Таким образом, профессор  В.С. Нерсесянц анализирует и конкретизирует понятие пробела в зависимости  от источников права. Давая понятие  «пробел в позитивном праве», автор  расширяет состав источников, которые  могли бы устранить или восполнить правовой пробел, включая в них  не только акты законодательных органов, но и иные правовые акты (указы Президента и постановления Правительства), акты федеральных органов исполнительной власти, обычаи имущественного оборота  и в сфере вещных правоотношений, судебную практику.

Причиной пробелов В.С. Нерсесянц  считает¹²:

- во-первых, неизбежное  отставание законодательства от  более динамично развивающихся  общественных отношений;

- во-вторых, ошибки и  упущения самого законодателя, низкий  уровень его законотворческой  культуры.

С.А. Комаров предлагает определить это понятие следующим  образом: «Пробел в праве –  это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических  обстоятельств, находящихся в сфере  правового регулирования, иными  словами, это отсутствие нормы права  для регулирования какого-либо вида общественных отношений. Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это  понятие, в основе которого лежит  неполнота юридической базы применения права»¹³.

Данный автор тоже подчёркивает указанный основной признак пробела, но, развивая мысль, делает упор на невозможность  применения права к общественным отношениям из-за содержащихся в нём  дефектов.

А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать «отсутствие  нормы права, которая должна быть в системе права с точки  зрения принципов и оценок самого права»¹⁴.

Пробел в праве указанный  автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру  находящийся в сфере правового  регулирования, требующий правового  разрешения, однако норма права, его  предусматривающая, отсутствует»¹⁵.

А.Ф. Черданцев для характеристики пробела в праве также использует системный его признак, позволяющий  отличить данное явление от смежных  юридических понятий: отсутствие правового  регулирования определённых общественных отношений. Границей явлений, входящих в систему правового регулирования  и не требующих его, исследователь  предлагает считать принципы и оценки самого права.

Используя в определении  термин «норма права», А.Ф. Черданцев, как  и С.А. Комаров, имеет в виду правовое регулирование общественного отношения  только с помощью норм права, понимая  под ними исходящие от государства  и им охраняемые общеобязательные, формально-определённые предписания, выраженные в виде правил поведения или отправных установлений¹⁶. То есть, указанные авторы не рассматривают возможность правового регулирования общественных отношений с помощью иных источников - подзаконных актов, обычаев или судебной практики, в отличие от профессора В.С. Нерсесянца.

Профессор В.И. Леушин считает, что: «Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации  отношения, входящего в сферу  правового регулирования»¹⁷.

Автор также рассматривает  данное юридическое явление в  узком, собственном, смысле как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе. Этот учёный выделяет две причины возникновения  пробелов:

- появление новых общественных  отношений, которые на момент  принятия закона не существовали  и не могли быть учтены законодателем;

- упущения при разработке  закона¹⁸.

Известный теоретик права  В.В. Лазарев предлагает, на наш взгляд, наиболее полное определение:

«Пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость  которых обусловлена развитием  общественных отношений и потребностями  практического решения дел, основными  принципами, политикой, смыслом и  содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой  воли, направленной на регулирование  жизненных фактов в сфере правового  воздействия»¹⁹.

Хотя данная дефиниция  была сформулирована в советский  период истории развития права и  основана на марксистко-ленинском подходе, господствовавшем в то время, она  отличается от вышеприведённых наиболее полной характеристикой определяемого  понятия. Достоинства данного определения  состоят в следующем:

1. Автор предлагает понимать  под пробелом в праве не  только ситуацию, когда правовые  нормы полностью отсутствуют,  но и когда нормы права охватывают  не весь объём общественного  отношения, затрудняя, таким образом,  его регулирование.

2. Источником права В.В.  Лазарев называет «нормативные  установления», расширяя тем самым  виды источников, способных регулировать  общественные отношения, в отличие  от авторов, рассматривающих пробелы  только в законодательстве.

3. Автор обосновывает  необходимость правового регулирования  общественных отношений не только  их развитием и потребностями  действующего законодательства, но  и классовой волей. В современных  условиях понятие «классовая  воля» можно заменить на «общественное  мнение», понимая под этим, что  потребность в правовом регулировании  может возникнуть не только  у законодателей («сверху»), но  и у населения конкретного  государства («снизу»). Донести своё  мнение до творцов права народ  может с помощью разнообразных  демократических инструментов: выборы, референдумы, обращение к депутатам  с законодательными предложениями,  публикации в средствах массовой  информации, научные дискуссии и  другие.

В.В. Лазарев к указанным  добавляет следующие причины  пробелов²⁰:

- неудачное расположение  правовых норм в законодательном  акте, например, норма, по сути  относящаяся к регулированию  нескольких сходных отношений  помещена не в общей, а в  особенной части;

- несоблюдение законодательной  техники;

- несовершенство структуры  правовой нормы.

Анализируя данные определения, можно выделить следующие характерные  признаки пробела в праве:

1. Существование конкретного,  фактического жизненного обстоятельства, находящегося в сфере правового  регулирования или должного в  ней находиться исходя из принципов  определённой отрасли законодательства  или всей системы права в  целом.

2. Отсутствие нормы права,  которая призвана регулировать  данное обстоятельство, а также  её неполнота. 

Таким образом, пробел в  праве является несовершенством  права, это отсутствие реального  содержания, которое должно являться необходимым компонентом правового  регулирования, это дефект структурного построения системы права, её недостаток.

Российские учёные классифицируют пробелы в позитивном праве по нескольким основаниям:

1. По объёму регулирования  общественного отношения:

а) пробел вследствие полного  отсутствия правового регулирования  общественного отношения – возникает  из-за того, что в обществе существует отношение, которое должно быть урегулировано  правом, но правовые нормы, призванные регулировать данное отношение, в законодательстве отсутствуют. Например, коррупция –  позорное, но, к сожалению, объективно существующее в России явление. В  обществе, средствах массовой информации, государственных органах давно  идут дискуссии по данному вопросу, высказываются разные предложения  и точки зрения²¹. Налицо созревшая общественная необходимость правового регулирования данных отношений. Для искоренения коррупции законодателю необходимо чётко определить это понятие, его содержание, субъектный состав и наказание за совершение этого деяния для виновных, но закон «О коррупции» до сих пор не принят, хотя в научной литературе это явление давно проанализировано, и выдвинуты конкретные предложения по его регулированию²². Отрадно сознавать, что в последнее время высшие должностные лица начали уделять серьёзное внимание дано проблеме, так в интервью британской газете «Файнэншл таймс» Дмитрий Медведев сказал, что необходимо подготовить план по борьбе с коррупцией в стране, который должен включать в себя как минимум три раздела: законодательные изменения в области уголовного права, создание антикоррупционных стимулов и изменение правосознания людей²³.

б) пробел вследствие неполного  урегулирования общественного отношения  – возникает из-за того, что составляющая часть общественного отношения, подлежащего правовому регулированию, правом не охватывается. Например, Федеральный  закон от 25 апреля 2002 г. «Об обязательном страховании гражданской ответственности  владельцев транспортных средств»²⁴ регулирует порядок возмещения ущерба участникам аварии страховыми компаниями. Но в нём очень нечётко определён порядок осуществления страховых выплат при аварии с обоюдной виной водителей, что на практике порождает многочисленные споры, в том числе и судебные.

К этой же группе относятся  пробелы, обусловленные недостатками юридической техники, то есть возникшие  вследствие стилистических и лингвистических  ошибок в формулировании нормы, отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве, или отсутствия вспомогательных норм. Сущность данного  вида пробелов заключается в том, что в законодательстве существуют правовые нормы, регулирующие все составляющие какого-либо общественного отношения, но на практике обнаруживается, что  некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия.

В современной системе  российского законодательства данная группа пробелов является наиболее многочисленной. Например, в законодательстве используется термин «внешнеэкономическая деятельность» (Постановление Правительства РФ от 10 июня 2005 г. «О введении товарных номенклатур  внешнеэкономической деятельности»²⁵, Приказ ФСТЭК РФ от 26 апреля 2005 г. «Об организации в Федеральной службе по техническому и экспортному контролю работы по выдаче заключения о применении мер нетарифного регулирования внешнеэкономической деятельности»²⁶ и другие), но определение данного термина содержится только в Федеральном законе от 18 июля 1999 г. «Об экспортном контроле»²⁷ и может использоваться согласно ст. 1 только для целей указанного закона. Отсутствие легального определения затрудняет отграничение и правовое регулирование собственно внешнеэкономической деятельности от сходных явлений, например приобретения за границей товаров для личных нужд.

Или, п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности»²⁸ предусматривает, что лицензированию подлежит деятельность по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности. Но при этом ни один действующий нормативный акт не расшифровывает понятие «I и II уровень ответственности», что даёт возможность вольной трактовки закона уполномоченными на его исполнение органами.

2. По времени возникновения²⁹:

а) первоначальные пробелы  – обусловлены тем, что законодатель на этапе проектирования нормативного акта знал о наличии жизненных  ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не включил  соответствующие нормы в законодательство;

б) последующие пробелы  – вызываются появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем при  работе над нормативным актом.

3. По вине нормотворческого  органа³⁰:

а) простительные – когда  компетентный на издание нормы орган  не знал и не мог знать о существовании  отношений, требующих (потребующих) правового  регулирования;

б) непростительные –  на момент издания нормы об этих отношениях государственному органу было известно.

4. По объёму источника  права³¹:

а) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение не только в той отрасли  права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных  норм в смежных отраслях;

б) относительные - отсутствие централизованных норм в конкретной отрасли права, но наличие применимых к общественному отношению норм в смежных или других отраслях.