Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве

От пробелов в праве  нужно отличать смежные юридические  явления, такие как «квалифицированное молчание», «коллизии в праве», «оценочные понятия».

Квалифицированное молчание, по мнению Н.А. Власенко и Т.Н. Назаренко, возникает «в тех случаях, когда  законодатель по каким-либо обстоятельствам  не считает нужным детализировать правовое регулирование с помощью правовых предписаний, он как бы заранее предполагает, что судья с помощью усмотрения самостоятельно выберет вариант  решения»³². Обусловлено это юридическое явление тем, что законодатель не может предусмотреть всего многообразия обстоятельств, подлежащих правовому регулированию, или не считает нужным их регулировать в связи с очевидностью. Например, в ГК прямо не предусмотрена возможность ограничения дееспособности несовершеннолетнего на определённый срок. Так как ограничить человека в дееспособности может только суд, то представляется, что в своём решении он вправе указать срок такого ограничения. В этом случае по истечении установленного срока дееспособность будет считаться восстановленной. В противном случае указанное ограничение будет действовать до отмены такого решения либо до достижения несовершеннолетним возраста 18 лет³³.

В юридической литературе нет единого мнения о сущности такого явления как коллизия законов³⁴. Не вдаваясь в подробности научной дискуссии, отметим, что этим термином чаще всего обозначается «расхождение содержания двух и более формально действующих нормативных актов, касающихся одного и того же вопроса»³⁵.

Пробелы и коллизии в  праве достаточно сходные явления, по мнению В.Б. Дресвянкина они «являются  видами нарушений структурного построения системы права»³⁶. Разница между ними состоит в том, что системным признаком пробела является отсутствие нормы права (полностью или частично), а при коллизии законов нормы существуют, но они конкурируют между собой. В.А. Венгеров отмечает, что: «Причиной коллизий чаще всего являются: ошибки законодателя; несвоевременное обновление законодательства; наличие в системе законодательства актов, фактически утративших силу; сохранение (неотмена) «старых» актов при принятии новых; конфликты норм международного и национального права и т.д.»³⁷.

В правоприменительной  практике для разрешения коллизий используется универсальное правило: большую  юридическую силу имеет норма  права вышестоящего нормативно-правового  акта либо акта, принятого позднее³⁸. В законодательном акте могут содержаться и специальные коллизионные нормы, регулирующие применение тех или иных специальных норм к конкретному общественному отношению, например глава 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц» ГК практически вся состоит из отсылочных и коллизионных норм.

В теории права сформулировано и несколько способов толкования правовых норм в этих ситуациях: приоритет  над нормами внутригосударственного права норм международного права, приоритет  специальных норм над общими, приоритет  федеральных законов над нормами  субъектов Федерации³⁹.

Так называемые оценочные  понятия широко используются в гражданском  законодательстве. Это «относительно-определённое положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путём указания наиболее общих  признаков, свойств, качеств, связей и  отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее  в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную  оценку правоприменителем поведения  в конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с  учётом внутреннего убеждения»⁴⁰. Использование оценочных понятий в законодательстве В.Б. Дресвянкин объясняет тем, что «не всегда, в принципе, можно дать юридическое определение того или иного правового явления, требующего правового опосредования»⁴¹. Кроме того, невозможно вкладывать один смысл в часто употребляемое в нормативно-правовых актах понятие⁴². Оценочные понятия позволяют правоприменителю самому осуществлять «конкретизацию абстрактных понятий»⁴³. Например, в ГК часто используются такие формулировки как «иные способы», «другие требования», «другие лица», «несоразмерность», «необходимые расходы» и так далее, могущие иметь различное реальное содержание в зависимости от конкретной ситуации. Как правило, смысл и значение оценочных понятий уясняются с помощью специально-юридического толкования норм⁴⁴.

 

3. Объективная и субъективная  природа пробелов в праве

 

Анализируя точки зрения различных  авторов на происхождение пробелов в праве, можно выделить две глобальные причины их возникновения:

1. Объективные – обусловлены  тем, что правовое регулирование  всегда отстаёт во времени  от развития социальных и экономических  отношений, а нормотворческий  орган не может, да и не  должен, предсказывать направление  их развития.

2. Субъективные – обусловлены  различными ошибками нормотворческого  органа в процессе принятия  законодательных актов - от технико-юридических  до политических: неверный выбор  формы акта, нарушение процедуры  подготовки и принятия акта, неверное  определение предмета правового  регулирования, недооценка общественного  мнения, недостаток правовых средств  для воплощения в жизнь норм  данного акта и др.

Объективные причины, как уже было сказано, обусловлены неизбежным отставанием  правового регулирования, и вызываются следующими основными факторами:

- многообразие и динамизм общественных  отношений, составляющих предмет  правового регулирования;

- различие интересов и потребностей  разных субъектов права⁴⁵.

Развитие конкретного общественного  отношения проходит несколько этапов:

1. Появление единичных случаев  – на этом этапе происходит  изучение, апробация на практике, придание некой формы новому  общественному отношению.

2. Распространение отношения –  на данном этапе новое отношение  начинает широко применяться  в обществе.

3. Решение вопроса о возможности  правового регулирования появившегося  общественного отношения – на  этой стадии происходит общественная  дискуссия о том, должно ли  входить указанное отношение  в круг отношений, регулируемых  правом, какими способами необходимо  его регулировать, на каком уровне  и так далее. Круг общественных  отношений, составляющих сферу  правового регулирования, устанавливается  в современных российских условиях  самим законодателем двумя способами:

- в конкретных нормах права  – каждая юридическая норма  регулирует отдельный вид отношений,  признаки которого описываются  в её гипотезе;

- в специализированных нормах  по отраслям права – например, ст. 2 ГК носит название «Отношения, регулируемые гражданским законодательством», ст. 2 Семейного кодекса РФ от 29 декабря 1995 г.⁴⁶ – «Отношения, регулируемые семейным законодательством».

4. Законодательное (правовое) регулирование  общественного отношения – если  установлено, что новое общественное  отношение должно входить в  сферу законодательного регулирования,  нормотворческий орган начинает  осуществление законодательного  процесса (подробнее о нём смотри  параграф 1 главы 3 данной работы).

Таким образом, от появления общественного  отношения до его нормативного регламентирования  проходит достаточно большой период времени.

По мнению В.В. Залесского: «Развитие  законодательства основывается на субъективной оценке законодателем необходимости  правового регулирования некоего  комплекса общественных отношений»⁴⁷. Это объясняет появление в праве пробелов, обусловленных субъективными причинами.

Субъективные причины зависят, как правило, от недостаточно технико-юридического качества нормативно-правовых актов. К  ним можно отнести и неудачное  построение нормы права (нарушение  её структуры), и неудачное расположение нормы в правовом акте, и отсутствие какого-либо подзаконного акта, а иногда и закона в целом, и много других. Причинами появления таких пробелов следует считать слабую юридическую  подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений  о сущности регулируемого общественного  явления. Например, согласно ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с  использованием платежных карт»⁴⁸ все юридические лица и частные предприниматели обязаны осуществлять наличные денежные расчеты в случаях продажи ими товаров, выполнения работ или оказания услуг только с помощью контрольно-кассовой техники. Но законодатель, к сожалению, совершенно не учёл особенности торговли на открытых оптово-розничных рынках, когда работа кассового аппарата невозможна из-за природно-климатических условий.

В современном российском законодательстве нередка ситуация, когда общественное отношение урегулировано не в  полном объёме. Чаще всего, это происходит из-за отсутствия многих подзаконных  актов, призванных конкретизировать положения  вышестоящего нормативного акта. Например, для реализации положений Федерального закона от 06 октября 2003 г. «Об общих  принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»⁴⁹ Правительством РФ было издано Распоряжение от 03 марта 2004 г. «План подготовки правовых актов»⁵⁰. В этом плане указаны названия федеральных законов и подзаконных актов, которые должны быть приняты, указаны исполнители и сроки предоставления проектов в Правительство РФ. К сожалению, указанный план выполнен не полностью, несколько постановлений, развивающих положения указанного Федерального закона, не приняты до сих пор.

Проведённое рассмотрение объективных  и субъективных причин появления  правовых пробелов позволяет сделать  следующие выводы:

- пробелы в праве – это  объективное явление правовой  действительности, они существовали, и будут существовать до тех  пор, пока будут развиваться  общественные отношения;

- для качественной правовой  регламентации законодателю необходимо  постоянно совершенствовать юридическую  технику подготовки нормативных  актов и детально изучать сущность  регулируемого общественного явления;

- законодателю необходимо постоянно  проводить мониторинг применения  конкретных норм права для  регулирования определённых общественных  отношений с целью оперативного  выявления проблем, пробелов и  своевременного их устранения.

- в правовой системе должны  быть предусмотрены институты,  позволяющие оперативно преодолевать  пробелы в праве.

 

 

 

Глава 2. СПОСОБы  УСТРАНЕНИЯ и преодоления ПРОБЕЛОВ В римском частном, русском дореволюционном  гражданском и советском гражданском  ПРАВЕ

 

В предыдущей главе было установлено, что пробелы в праве  явление объективное, любая правовая система сталкивается с ним. Для  обеспечения нормального функционирования права, эффективного выполнения его  общественной задачи – регулирования  отношений – необходимо применять  специальные приёмы и способы, позволяющие  восполнять правовые пробелы.

В данной главе будет  рассмотрены способы устранения и преодоления пробелов в праве  в некоторых исторически существовавших правовых системах.

 

1. Способы устранения  пробелов в римском частном  праве⁵¹

 

На всём протяжении истории  развития общества мы не встречаем  другой системы частного права, достигшей  такой детализации и столь  высокого уровня юридической формы  и техники, как римское частное  право. Данная система оказала могущественное влияние на всё дальнейшее развитие законодательства и правовых учений обществ, основанных на частной собственности.

Обширность территории, многочисленность населения, многообразие экономических укладов породили особое строение системы римского частного права, которое состояло из:

а) цивильного права - в узком  смысле им считалась закреплённая законами национальная система частного права; в более широком смысле цивильное  право включало также все разъяснения  и комментарии к законам, дававшиеся римскими юристами; применялось эта  система только к римским гражданам;

б) преторского права - эта  система права была вызвана к  жизни развитием экономики, ростом рабовладения, сосредоточением в  руках господствующего класса капитала и крупной земельной собственности, территориальным расширением империи; основная функция данной системы  права - исправлять и дополнять старые постановления цивильного права  с количественной и качественной стороны;

в) права народов –  данная система была создана в  связи с развитием производства и обмена, с расширением торгового  оборота; стало необходимым признать основные частные права (право собственности, право заключения договоров и  т.д.) и за неримлянами.

Таким образом, первым способом устранения пробелов в римском частном  праве явилась разработка специальных  систем – преторского права и  права народов.

Второй способ устранения пробелов заключался в особой системе  источников римского частного права, вернее, в трактовании римскими юристами их сущности.

Как правило, среди отдельных  видов источников римского частного права указывают: обычаи, законы и  плебисциты, законные иски, ответы знатоков права, судебные прецеденты, постановления  сената, эдикты магистратов, конституции  принцепсов⁵². Некоторые из них, по мнению римских юристов, непосредственно предназначались для исправления недостатков и устранения несоответствий писаного права. Рассмотрим подробнее такие источники:

1) Обычаи - институции Юстиниана  разделяли всё право по признаку  письменной и устной формы  источников. В последнюю категорию  входил древнейший источник права  - обычай, осуществлявшийся «sine lege certa, sine iure certo», т.е. когда не было ни определённого закона, ни определённого права. Римские юристы следующим образом трактовали назначение обычая:

Jul., 84 dig., D.1,3,32 pr53:
De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quod moribus et cjnsuetudine inductum est: et si qua in re hos deficered, tunc quod proximum et consequens ei est: si nec id quidem appareat, tunc ius, quo urbs Roma utitur, servari oportet.	В тех делах, в  отношении которых нет писаных  законов, следует соблюдать то, что  введено по завету и обычаю; и  если в каком-либо деле и это отсутствует, тогда следует применить то, что  наиболее близко или соответствует  этому; если же и этого нет, тогда  – право, которым пользуется город  Рим.