Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве

Конституция от 31 января 1924 г.⁷² отнесла к ведению СССР только «установление основ гражданского законодательства Союза» (п. «п» ст. 1), предоставив, таким образом, Союзу ССР право издания лишь основных, наиболее важных, принципиальных норм гражданского законодательства. Но реальное законотворчество сразу же пошло по прямо противоположному пути. Основы гражданского законодательства Союза, предусмотренные Конституцией 1924 г., так никогда и не были изданы, а советское гражданское законодательство стало создаваться и развиваться, прежде всего, как законодательство общесоюзное, продолжали действовать принятые ранее гражданские кодексы.

Конституция от 05 декабря 1936 г.⁷³ почти дословно повторяла норму Конституции 1924 г. П. «х» ст. 14 указывал, что к ведению СССР в лице его высших органов государственной власти и органов государственного управления подлежит: «установление основ гражданского законодательства». В юридической литературе и практике кодификационных работ того периода сложилось представление о том, что республики обладают компетенцией в этой области лишь в той мере, в какой она делегирована им законодательством Союза ССР. По-прежнему законодатели исходили из того, что общесоюзное законодательство должно охватить всю совокупность гражданских правоотношений и что гражданско-правовые акты могут издаваться республиками только в том случае, когда в законах СССР будет иметь место прямая отсылка к ним.

Такой способ законодательного регулирования объясняется, прежде всего, политическими причинами - развитием  СССР как многонациональной федерации  только по форме, а в действительности, как государства унитарного, да к  тому же в 1930-1950 гг. и тоталитарного. Но нельзя забывать и о вполне реальной экономической основе разрастания  общесоюзной и сужения республиканской  компетенции в сфере гражданского законодательства - единстве всей экономики  этой огромной страны.

Таким образом, в период первой советской кодификации можно  говорить о существовании следующих  способов устранения пробелов:

- принятие нормативных  актов на уровне СССР;

- нормотворчество союзных  республик. 

В качестве способа преодоления  пробелов можно рассматривать норму  указанного Постановления ВЦИК, разрешающую  применять расширительное толкование, но только к определённому кругу  отношений.

Очередным этапом развития советского гражданского права является издание Закона СССР от 08 декабря 1961 г. «Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и  союзных республик»⁷⁴. Закон был подготовлен в разгар «хрущевской оттепели» и преследовал ряд крупных политических и экономических целей. В числе последних - необходимость развязать инициативу союзных республик в развитии экономики, существенно расширив их права в сфере регулирования хозяйственных отношений.

После принятия Основ законодательства, которые стали общесоюзным нормативным  актом, советские республики приняли  собственные гражданские кодексы, но их содержание только формально  соответствовало принципам разграничения  полномочий. Во-первых, в каждом из кодексов дословно воспроизводился текст 129 статей Основ гражданского законодательства 1961 г., что делало их уже на одну треть  абсолютно идентичными. Во-вторых, все  союзные республики брали за основу Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г.⁷⁵ как подготовленный наиболее авторитетными цивилистами страны. Итог известен: принятые союзными республиками в первой половине 60-х гг. гражданские кодексы, хотя и имели некоторые отличия друг от друга, но в целом были похожи, как братья-близнецы⁷⁶.

Ни в одном законодательном  акте периода второй кодификации  советского законодательства не говорится  о способах преодоления пробелов в праве.

В трудах О.С. Иоффе также  не упоминается не то что о способах устранения и преодоления пробелов, но и о пробелах законодательства вообще. Причины такого замалчивания, скорее всего, в следующем:

- официальная идеология  государства всячески подчёркивала  преимущества советского образа  жизни, и, в том числе, законодательства. Естественно, что признавать наличие  пробелов в «наилучшем» законодательстве  было нежелательно⁷⁷.

- плановая экономика  государства, при которой экономические  отношения представляли собой  раз и навсегда определённую  систему, которая, соответственно, раз и навсегда была определена  правом.

- двухступенчатая система  регулирования гражданских правоотношений, то есть теоретически кодексы  республик могли восполнить правовые  пробелы в общесоюзном законодательстве.

Но, тем не менее, пробелы  в советском праве существовали, и теоретики права предлагали способы решения указанной проблемы. В.В. Лазарев, исследуя данную область, предложил три пути:

1. Устранение пробелов  – как пишет В.В. Лазарев:  «Устранить пробел в праве  можно лишь путём дополнительного  нормотворчества»⁷⁸.

2. Предварительное восполнение  пробелов – осуществляют высшие  суды, давая разъяснения по некоторым  вопросам применения права в  целях обеспечения её единообразия⁷⁹.

Хотя в основном источнике  гражданского права – Гражданском  кодексе РСФСР 1964 г. не упоминалось  о возможности применения институтов аналогии закона и аналогии права, восполняя  пробелы, высшие суды их использовали. Так, в абз. 4 п. 23 Постановления Пленума  Верховного Суда СССР от 23.09.1977 №15 «О применении судами законодательства, регулирующего  материальную ответственность рабочих  и служащих за ущерб, причиненный  предприятию, учреждению, организации»⁸⁰ нижестоящим судам рекомендовано: «При разрешении вопросов, связанных с соблюдением срока обращения с иском о возмещении ущерба, судам следует по аналогии применять установленные ГК союзных республик положения о приостановлении и перерыве течения срока исковой давности».

3. Преодоление пробелов  – осуществляет суд при рассмотрении  конкретного дела, не создавая  при этом новой нормы и не  подменяя законодателя, В.В. Лазарев  говорит о возможности использования  при этом аналогии права и  аналогии закона⁸¹.

Таким образом, в советском  гражданском праве второй половины ХХ века существовали следующие способы  правового регулирования в условиях отсутствия правовых норм:

- придание силы фактического  источника права разъяснениям  высших судов СССР по вопросам  правоприменения в части восполнение  пробелов до принятия законодательным  органом нормативного акта;

- разовое преодоление  пробелов судом. 

Способом устранения пробелов продолжало оставаться правотворчество  на общесоюзном и республиканском  уровнях.

 

 

 

 

Глава 3. СПОСОБЫ  устранения и ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В СОВРЕМЕННОМ гражданском ПРАВЕ 

 

Отсутствие норм, призванных регулировать конкретное общественное отношение, это объективная составляющая правовой действительности. В связи  с этим современное российское гражданское  право содержит методы, позволяющее  устранять и преодолевать пробелы. В данной главе будут исследованы  предлагаемые законодателем способы  устранения и преодоления пробелов, а также проанализирована возможность  применения в России и других, известных  из истории и сравнительного правоведения, способов и правил правового регулирования  в условиях неполноты нормативной  базы.  

 

1. Способы устранения  пробелов в гражданском праве  

 

Несмотря на относительно небольшое время развития современного российского законодательства в  нём можно выделить несколько  этапов:

1. 1991 - 1992 гг. – период  так называемого «указного права». В соответствии с Постановлением  Съезда народных депутатов РСФСР  от 01 ноября 1991 г. «О правовом обеспечении  экономической реформы»⁸² проекты президентских указов, издаваемые в целях оперативного регулирования хода экономической реформы и находящиеся в противоречии с действующими законами, представлялись на утверждение в Парламент и в случае их неотклонения в семидневный срок вступали в силу, тем самым, приобретая силу большую, чем закон⁸³. Такой способ законодательного регулирования был оправдан. Резкая смена политического и экономического курсов, предоставление свободы хозяйственной деятельности предприятиям, появление многих, ранее неизвестных экономических и социальных отношений требовали оперативного вмешательства и хотя бы минимального правового регулирования.

2. С 1993 г. – формирование  и становление российской системы  законодательства. Конституция Российской  Федерации чётко разграничила  компетенцию между федеральным  центром и субъектами Федерации.  В то же время началась работа  по подготовке и принятию кодифицированных  актов, регулирующих отношения  по различным отраслям права.  Были приняты федеральные законы, детализирующие положения кодексов, постановления Правительства и  указы Президента, направленные  на их реализацию. Таким образом,  можно говорить о формировании  достаточно хорошо работающей  системы российского законодательства.

Гражданское законодательство в России представляет собой чёткую, иерархированную структуру нормативных  актов. Согласно п. «о» ст. 71 Конституции  оно находится в исключительном ведении Российской Федерации. «Первым  среди равных», центральным, стержневым в ряду источников современного гражданского права является Гражданский кодекс РФ. Данный документ состоит из четырёх  частей, каждая из которых ввиду  сложности и многообразия регулируемых общественных отношений принималась  отдельными федеральными законами, в  настоящий момент все части ГК вступили в силу. Выбранная форма  основного источника гражданского права является наиболее прогрессивной  с точки зрения построения эффективной  системы законодательства. Как пишет  А.С. Пиголкин: «Кодификация законодательства – это способ качественного упорядочения законодательства, обеспечения его  согласованности и компактности, а также расчистки нормативного массива, освобождения от устаревших, не оправдавших себя норм»⁸⁴.

В связи с широчайшим объёмом общественных отношений, регулируемых рассматриваемой отраслью права, включить все нормы в ГК не представляется возможным. Поэтому вопросы, требующие  специфической, более детальной  регламентации, урегулированы федеральными законами, например, Федеральный закон  от 08 февраля 1998 г. «Об обществах  с ограниченной ответственностью»⁸⁵ согласно п. 1 ст. 1 определяет «правовое положение общества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников, порядок создания, реорганизации и ликвидации общества». Во исполнение положений ГК и федеральных законов могут приниматься подзаконные нормативные акты: постановления Правительства и указы Президента. В некоторых случаях возможно издание ведомственных нормативных актов, которые теперь могут существовать только в форме постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений.

Несмотря на ясное конституционное  закрепление компетенции РФ в  сфере гражданского законодательства, в России по-прежнему сохраняются  некоторые элементы двухуровневой  системы гражданского права. Пунктом 2 ст. 76 Конституции субъектам Федерации  предоставлено право принимать  законы и иные нормативные акты по предметам совместного ведения, многие из которых исторически близки гражданскому праву. Указанные нормативно-правовые акты могут содержать гражданско-правовые по сути нормы⁸⁶.

В связи с изложенным единственным способом устранения пробелов в современной системе российского  гражданского права является принятие новых нормативно-правовых актов  или внесение изменений и поправок в действующие, то есть осуществление  правотворческого процесса.

Правотворческая деятельность – это важнейшая из правовых форм осуществления функций государства, заключается она в подготовке и издании нормативно-правовых актов. Ведущая роль её заключается в  том, что без системы законов  выполнение государством своих функций  практически невозможно. Осуществление  этой деятельности должно происходить  на строго научной основе. А.Г. Хабибулин  поддерживает эту точку зрения: «Эволюция  мирового сообщества, ситуация в России требуют современных, научно-обоснованных методов осуществления государством своих функций в управлении обществом, его участия в развитии всех сфер жизни общества»⁸⁷.

Выполняя законодательную  деятельность, творцам права нужно  учитывать мнение, высказанное В.И. Акимовым: «Нельзя не согласиться  с тем, что пробелы обнаруживаются только в сфере регулируемых правом отношений. Неверно, однако, считать  критерием их выявления правовые принципы. Рамки правового регулирования  общественных отношений предопределяются не принципами права, а природой этих отношений, целями и задачами, стоящими перед государством и обществом»⁸⁸.

В обществе всегда существуют отношения, составляющие правосвободное пространство в социологическом  смысле. Некоторые из них по своей  природе технически допускают правовое регулирование⁸⁹. При необходимости такие отношения могут и должны быть урегулированы правом.

Правотворчество – сложный, многоступенчатый, затратный процесс, и чтобы он был эффективным, при  обнаружении пробела в праве  законодателю, по мнению В.В. Лазарева, необходимо решить следующие вопросы⁹⁰:

а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании  мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;

б) является ли потребность  в нормах права реальной, то есть обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;

в) не имеется ли норм, так  или иначе регулирующих данные общественные отношения и, следовательно, исключающие  наличие пробела;

г) не является ли «молчание  права» квалифицированным, то есть, не проявил ли законодатель отрицательной  воли на регулирование данных событий  и фактов посредством права.

Законотворческий процесс  ввиду его особой важности осуществляется в строго регламентированных специальными законами рамках путём последовательного  прохождения чётко зафиксированных  стадий. Для федеральных законов  такой порядок установлен Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 22 января 1998 г. «О Регламенте Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»⁹¹.

Известные учёные-правоведы  Н.И. Матузов и А.В. Малько выделяют следующие стадии законотворческого  процесса (для федеральных законов) ⁹²: