Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве

- законодательная инициатива  – на этой стадии происходит  внесение законопроекта в законодательный  орган – Государственную Думу. Это может сделать любой субъект:  физическое или юридическое лицо, общественное движение и т.д., но обязательному рассмотрению  подлежат лишь законопроекты,  внесённые официальными субъектами  законотворческой инициативы;

- обсуждение законопроекта  – цель данной стадии –  довести законопроект до высокого  уровня качества, устранить противоречия, пробелы, неточности и прочие  дефекты;

- принятие закона –  эта стадия распадается на  особые составляющие, подстадии,  которые также чётко регламентированы: три чтения в Государственной  Думе, рассмотрение законопроекта  в Совете Федерации, подписание  Президентом;

- опубликование закона  в официальных источниках.

Процедура принятия прочих нормативно-правовых актов на федеральном  уровне, таких как постановления  Правительства, указы Президента, ведомственные  акты и распоряжения, законодательно не урегулирована, что на практике иногда порождает затягивание процесса правотворчества указанных субъектов.

На уровне субъектов  Федерации существует похожий порядок: процедура принятия законов определена специальным нормативно-правовым актом, например в Пермском крае это Закон  Пермского края от 06 марта 2007 г. «О Законодательном  Собрании Пермского края»⁹³. Процесс принятия решений остальными субъектами регионального нормотворчества в законах не закреплён.

Несмотря на достаточно чёткую регламентацию процедуры  принятия федеральных законов, в  Российской Федерации существуют некоторые  проблемы с нормотворческим процессом, обусловленные федеративным устройством  государства. Например, ст. 106 Конституции  устанавливает перечень федеральных  законов, обязательных к рассмотрению в Совете Федерации, но не определяет сроков. Конституционный Суд в  Постановлении от 23 марта 1995 г. «По  делу о толковании части 4 статьи 105 и статьи 106 Конституции Российской Федерации^»94 указал, что в четырнадцатидневный срок, предусмотренный п. 4 ст. 105 Конституции, Совет Федерации должен только начать рассмотрение такого закона, но не обязан его одобрить либо отклонить. Таким образом, СФ по указанным вопросам может затягивать законодательный процесс на неопределённое время⁹⁵.

Затягивание процесса правотворчества  происходит и в Государственной  Думе. На основную проблему законотворчества в Государственной Думе обращает внимание А.И. Абрамова: «Важным представляется введение нормативно установленных  сроков, определяющих временной интервал между чтениями законопроекта»⁹⁶. Отсутствие таких сроков очень тормозит принятие важных для общества, но невыгодных определённым политическим силам законов, достаточно вспомнить долгие «мытарства» Федерального закона от 25 июля 2002 г. «Об альтернативной гражданской службе»⁹⁷.

В свете постоянного  усложнения общественных отношений  и нарастания числа нормативно-правовых актов очень важным при их подготовке является соблюдение юридической техники. Под этим понимают совокупность (систему) соответствующих средств, приёмов, методов и правил подготовки и  изложения правовых актов. По мнению А.В. Калмыковой: «Основными правилами  законодательной (юридической) техники  являются: единство содержания правовой нормы и формы её выражения; логическая последовательность изложения, взаимосвязь  нормативных предписаний, помещаемых в акте; отсутствие внутренних противоречий; максимальная компактность изложения  норм права при глубине и всесторонности отражения их содержания; ясность  и доступность языка нормативных  актов; точность и определённость формулировок и терминов, употребляемых в законодательстве»⁹⁸.

Несоблюдение правил юридической  техники приводит к возникновению  пробелов в праве, неясностей, неточностей, снижению эффективности законодательства, снижению доверия к системе права  и законотворческим органам в  целом. Для повышения качества подготовки студентов-юристов в данном вопросе  Ю.Г. Арзамасов предлагает ввести в  их учебный план новый курс –  «Нормография», цель которого - изучить  «должные правила, приёмы, средства, методики подготовки нормативных актов различных  видов»⁹⁹. Необходимо отметить, что данная точка зрения не является новой в российской гражданско-правовой доктрине, известный учёный А.А. Ушаков занимался исследованием указанной проблемы и предложил способы и методы её решения ещё во второй половине прошлого века¹⁰⁰.

Неоценимую помощь законодателям  в подготовке нормативно-правовых актов  могут оказать учёные. Доктрина обычно не рассматривается в романо-германской правовой семье в качестве официального источника права, но она может  и должна служить вспомогательным, дополнительным инструментом повышения  эффективности законодательной  системы.

Преимуществом гражданского права как науки является то, что  её предметом является «как действующее  гражданское законодательство и  практика его применения, так и  история его развития, и опыт гражданско-правового  развития в зарубежных странах»¹⁰¹. Как правило, учёные являются более компетентными в своей области исследований, чем законодатели, более глубоко изучают и понимают сущность рассматриваемых явлений, практику их проявления и правового регулирования и могут предложить законодателям наиболее оптимальный путь нормотворчества.

К сожалению, выводы учёных практически не используются в процессе законотворчества, законодатель не обращает внимания на предложения и исследования учёных, несмотря на детальную проработку ими изучаемых вопросов. Правоведами  проводится огромная работа по анализу  существующей нормативной базы и  способам возможного правового регулирования  общественных отношений, они исследуют  уже принятые и вступившие в силу правовые акты, оценивают их полноту  и эффективность.

Приведём лишь несколько  примеров:

1. Доктор юридических  наук К.И. Скловский¹⁰², судья Конституционного Суда, доктор юридических наук Г.А. Гаджиев¹⁰³, адвокат И.В. Аксюк¹⁰⁴ в своих работах обращают внимание коллег, правоприменителей и творцов права на вопрос о защите добросовестного владельца имущества в гражданском праве, отмечая неудовлетворительное в целом юридическое регулирование владения в российском законодательстве, которое, по своей сути, должно выступать самостоятельным объектом защиты.

2. А.Н. Диденко, изучив  тему нарушений строительного  законодательства, пришёл к выводу, что нужно: «Разработать и принять  специальный закон, именуя его  как ФЗ «Об административной  ответственности юридических лиц  за нарушения законодательства  о строительстве»¹⁰⁵. В своей работе учёный указал на наиболее типичные нарушения строительного законодательства, высказал конкретные предложения по содержанию предполагаемого закона и мерам ответственности юридических лиц за несоблюдение норм права в данной отрасли.

3. В.Н. Литовкин, анализируя  вступивший в действие Жилищный  кодекс от 29 декабря 2004 г.¹⁰⁶, резко отрицательно оценивает его: «Кодекс неадекватен реалиям действительности и представляет полный отрыв от неё»¹⁰⁷. В своей статье он указывает на то, что в некоторых вопросах, таких как отмена приватизации, введение третьего правотворческого уровня (правовые акты органов местного самоуправления), передача вопросов обеспечения жильём в муниципалитеты, Жилищный кодекс противоречит не только ГК, но и Конституции.

4. Рассматривая Федеральный  закон от 02 мая 2006 г. «О порядке  рассмотрения обращений граждан  Российской Федерации»¹⁰⁸, несомненно, прогрессивный и нужный российскому обществу, доктора юридических наук Л.А. Нудненко и Н.Ю. Хаманева указывают на некоторые его недостатки и вносят конкретные предложения по расширению перечня обязательств государственных органов, органов местного самоуправления, должностных лиц по рассмотрению обращений граждан¹⁰⁹.

5. Проанализировав российское  земельное законодательство, Г.Н.  Эйриян отметила, что: «Традиционным  для отечественного законодателя  стало «фрагментарное» регулирование  земельных отношений, в том  числе и сделок»¹¹⁰. Детально изучив указанную проблему, она предложила включить в Земельный кодекс от 25 октября 2001 г.¹¹¹ специальную статью, содержащую «Общие требования, предъявляемые к сделкам с земельными участками».

2. Общие способы преодоления  пробелов в праве: аналогия  закона и аналогия права  

Для того чтобы выяснить, какие способы преодоления пробелов предлагаются правоприменителю российским законодателем, проведём исследование способом анализа норм кодифицированных источников законодательства по различным  отраслям права. Результаты исследования обобщены в таблице, приведённой  в Приложении к настоящей работе.

Анализ показал, что в  современной системе российского  права используются два общих  способа преодоления пробелов –  аналогия закона и аналогия права. Их применение зависит от характера  конкретной отрасли законодательства и обусловлено общей направленностью  норм права – их ориентацией преимущественно  на императивный или диспозитивный  метод регулирования общественных отношений.

Так, в связи с необходимостью обеспечения правовой защиты и высокой  вариативностью регулируемых отношений  использование института аналогии разрешено в следующих отраслях права: арбитражном, гражданском, гражданско-процессуальном, жилищном, семейном. В земельном  праве данный институт используется только к отношениям, имеющим имущественный  характер, связано это с учётом значения земли как основы жизни  и деятельности человека, провозглашённым  приоритетом охраны земли как  важнейшего компонента окружающей среды  и средства производства в сельском и лесном хозяйстве.

Прямо запрещено нормами  кодекса использование аналогии в уголовном праве. Причиной запрета  является необходимость крайне чёткой квалификации деяний, подлежащих уголовному преследованию, ясного закрепления  оснований и способов такого преследования, а также регламентации видов  и сроков наказаний за осуществление  преступного деяния. Как пишет  С.Г. Келина, принцип законности в  современном уголовном праве  выражается в трёх тезисах¹¹²:

- нет преступления без  указания закона - тезис означает, что круг преступных деяний  должен определяться только известными  населению законами, а не усмотрением  должностных лиц;

- нет наказания без  указания закона;

- никакой нормативный  акт, кроме Уголовного кодекса,  не может устанавливать преступность  деяния, наказание за него или  иные уголовно-правовые последствия.

Этот принцип также  требует, чтобы содержание всех уголовно-правовых норм понималось в точном соответствии с текстом, то есть не допускается  ни расширительное, ни ограничительное  их толкование.

В некоторых отраслях, таких  как административное, налоговое, таможенное, трудовое, уголовно-процессуальное право, в тексте соответствующих кодексов об институте аналогии не упоминается  совсем. Это следует понимать таким  образом, что использование аналогии закона и аналогии права в этих отраслях законодателем не предусмотрено.

Таким образом, анализ способов преодоления пробелов в российском законодательстве позволяет сделать  следующие выводы:

- в российской системе  права используются два основных  способа преодоления пробелов  – аналогия закона и аналогия  права;

- применение данных институтов  зависит от отрасли законодательства  и должно быть предусмотрено  нормами права.

В интересах защиты прав и осуществления правосудия в  современном российском гражданском  праве допускается применение аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК) и аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК), которые будут являться предметом нашего дальнейшего исследования. В научной литературе выделяется ещё субсидиарная, или дополнительная, аналогия. По определению Н.И. Матузова это «такая аналогия, когда суд  при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы  из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового  и т.д.)»¹¹³.

Сущность аналогии заключается  в том, что она является «средством, обеспечивающим действительно правильное применение закона»¹¹⁴. Применение института аналогии зависит сущности рассматриваемых отношений и осуществляется только по прямому указанию закона.

Для использования на практике положений института аналогии требуется  соблюдение двух условий:

- рассматриваемые отношения  должны находиться в границах  правового поля, регулируемого гражданским  законодательством (указаны в  ст. 2 ГК);

- данные отношения не  должны быть урегулированы конкретными  правовыми нормами, содержащимися  в законах, иных нормативных  актах или обычаях делового  оборота.

Под аналогией закона понимается применение к рассматриваемому случаю закона, регулирующего сходные отношения. При этом могут применяться не только законы, но и иные нормативные  акты, такие как указы Президента и постановления Правительства. К числу сходных относятся отношения, имеющие похожий экономический смысл или возникающие из регулируемого законом однотипного договора.

Таким образом, аналогия закона допускается при наличии трёх условий:

а) отношение не урегулировано  законодательством, соглашением сторон и по этому вопросу нет обычая делового оборота;

б) имеется законодательство (но не обычай), регулирующее сходные  отношения;

в) сходное законодательство не противоречит существу отношений, к  которым оно применяется по аналогии.

Законность при применении аналогии закона обеспечивается с помощью следующих требований¹¹⁵:

1. она используется лишь тогда, когда ясно установлен пробел в праве;
2. применяется самая близкая по своим основным признакам норма;

3) принципиальные признаки рассматриваемого случая и нормы права должны обнаруживать существенное и близкое сходство, а различия не должны касаться сущности явлений;