Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве

4. дела должны решаться строго в рамках нормы, применяемой по аналогии, не выходя за её пределы;

5) должно учитываться  значение близких по содержанию  норм, общих положений и принципов  соответствующего института и  отрасли права.

В качестве примера использования  на практике института аналогии можно  привести Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 01 апреля 2004 г. № А09-5810/03-14¹¹⁶. Спор возник по факту неуплаты акцизов в связи с отсутствием порядка выдачи уведомлений Правительством РФ. Применив аналогию закона, суд сделал вывод, что до принятия нового законодательного акта, в переходный период должны применятся действовавшие ранее акты.

Довольно часто пользуются приёмом толкования законов с  помощь аналогии высшие судебные инстанции  в своих руководящих указаниях, которые обязательны для применения нижестоящими судами и направлены на обеспечение единообразия правоприменительной  практики. Например, в абз. 2 п. 24 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ и Пленума  Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных  с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»¹¹⁷ рекомендуется применять правила законодательства о банкротстве при решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора и определением порядка ликвидации.

Аналогичный приём использован  в толковании сущности процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке  исполнения денежного обязательства. Учитывая компенсационную природу  таких процентов, в п. 7 Постановления  Пленума ВС РФ и Пленума ВАС  РФ от 08 октября 1998 г. «О практике применения положений Гражданского кодекса  Российской Федерации о процентах  за пользование чужими денежными  средствами»¹¹⁸ указано, что суд вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства, если размер компенсации явно несоразмерен последствиям просрочки.

При отсутствии названных  в п. 1 ст. 6 ГК условий и невозможности  использования аналогии закона правоприменительный  орган для установления прав и  обязанностей сторон может обратиться к аналогии права.

Под аналогией права  понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учётом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного  отношения.

Общие начала и смысловое  назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1 и 2 ГК, кроме того, должны использоваться и другие общие  положения, содержащиеся, например в  ст. 9 и 10.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые  к субъектам отношений, подпадающих  под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в  период возникновения и существования  данных отношений. «Добросовестность» означает фактическую честность  субъектов в их поведении, «разумность» - осознание правомерности своего поведения, «справедливость» - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и  нравственным нормам.

Обращение правоприменительных  органов к институту аналогии права должно быть ими соответствующим  образом обосновано. Ввиду достаточной  разработанности и обширности гражданского законодательства случаи применения его  норм по аналогии права имеют место  редко, и в опубликованных после  введения в действие ГК судебных решениях их немного. Для примера можно  привести следующие:

1. Постановление Конституционного  Суда РФ от 10 апреля 2003 г. «По  делу о проверке конституционности  пункта 1 статьи 84 Федерального закона  «Об акционерных обществах» в  связи с жалобой открытого  акционерного общества «Приаргунское»¹¹⁹.

Используя аналогию права, Суд пришёл к выводу, что норма, содержащаяся в п. 1 ст. 84 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных  обществах»¹²⁰, должна толковаться во взаимосвязи с п. 2 ст. 166 ГК как предполагающая право акционеров обращаться в суд с иском о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной.

2. Постановление Федерального  арбитражного суда Уральского  округа от 02 февраля 2004 г. №  Ф09-10/04АК¹²¹.

Суд, применив аналогию права  и истолковав норму ст. 46 Части  первой Налогового кодекса от 31 июля 1998 г.¹²² во взаимосвязи с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»¹²³, указал, что судебное решение может являться основанием для бесспорного списания налоговыми органами денежных средств со счёта налогоплательщика.

 

3. Специальные способы  преодоления пробелов в гражданском  праве 

 

Проведенное исследование предложенных законодателем способов преодоления пробелов в российской системе права (смотри Приложение) показало, что в отраслях, допускающих большую  степень диспозитивности в правовом регулировании, законодатель предусмотрел, кроме общих, и иные способы преодоления  пробелов, такие как:

- соглашение сторон –  в гражданском и жилищном праве,  в земельном и семейном праве  соглашение может использоваться  только в части имущественных  отношений праве, в трудовом  праве соглашение сторон используется  в виде коллективных и трудовых  договоров;

- обычаи делового оборота  – в гражданском и земельном  праве (только в части имущественных  отношений);

- нормативно-правовые акты  субъектов РФ и органов местного  самоуправления – по отраслям  права, относящимся к вопросам  совместного ведения, такими как  жилищное, семейное, трудовое. Кроме  того, в трудовом праве преодолевать  правовые пробелы возможно посредством  локального нормотворчества. 

В налоговом и таможенном праве законодатель сформулировал  правило, согласно которому неясности  законодательства устраняют ответственность, то есть толкуются в пользу негосударственного субъекта соответствующих правоотношений. Это средство можно также признать разновидностью способов преодоления  пробелов.

Рассмотрим подробнее  специальные способы преодоления  пробелов в гражданском праве.

Учёные-цивилисты рассматривают  договоры с трёх точек зрения: как  основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее  из этого основания, и как форму, которую принимает правоотношение¹²⁴. Указанное представление реализовано и в Гражданском кодексе.

Договор, по сути, формирует  «право для двоих», то есть устанавливает  нормы, которыми обязаны руководствоваться  стороны в своих отношениях.

По нашему мнению, основанием для возможного использования конструкции  договора для преодоления пробелов в праве служат три предпосылки:

1. Общий дозволительный  смысл гражданского законодательства, которое прямо допускает возникновение  отношений, им не урегулированных,  но не противоречащих его смыслу (ст. 8 ГК).

2. Свобода договора используется  в ГК в качестве одного из  основных принципов. Проявляется  этот принцип, в том числе,  в предоставлении права сторонам  заключать договор как предусмотренный,  так и не предусмотренный законом  или иными правовыми актами, а  также в свободе сторон определять  условия заключаемого ими договора¹²⁵.

3. Использование в ГК, особенно в отношении договоров,  большого числа оценочных, гибких  понятий и, следовательно, необходимость  их конкретизации в зависимости  от ситуации.

Таким образом, участники  оборота получают возможность самостоятельно устранять негативные последствия  отставания закона от жизни путём  создания не известных формализованному праву договоров.

При использовании контрагентами  данного права нельзя забывать об общих требованиях к действительности сделки, таким как: а) законность содержания; б) способность физических и юридических  лиц, совершающих её, к участию  в сделке; в) соответствие воли и  волеизъявления; г) соблюдение формы  сделки¹²⁶. Только при этом условии заключённый договор, прямо не предусмотренный гражданским законодательством, имеет право выступать в качестве основания для возникновения правоотношений, то есть быть юридическим фактом, порождающим тот правовой результат, к которому стремились субъекты сделки.

Обычай рассматривается  в литературе как сложившиеся  в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре, но не противоречащие им¹²⁷. Обычаи могут применяться в сфере обязательственных и вещных правоотношений.  

 

4. Судебная практика  как средство преодоления правовых  пробелов 

 

Достоинства и недостатки любого кодифицированного документа  можно оценить только после того, как его нормы будут применяться  в судебной практике.

В юридической литературе нет единого мнения относительно определения понятия «судебная  практика», это давний дискуссионный  вопрос, его объём представлен  по-разному. В узком смысле судебная практика рассматривается как результат  деятельности судебных органов в  виде устоявшейся линии по разрешению определённой категории дел. В более  широком плане данное понятие  связывают не только непосредственно  с судебной деятельностью, но и с  эффективностью норм гражданского, уголовного, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального  и иных отраслей законодательства¹²⁸.

В настоящий момент сложились  две основных точки зрения на возможность  судебного правотворчества в  России.

Сторонники первой утверждают, что необходимо признать полное право  судей на правотворчество. Данная точка  зрения базируется на принципах англо-американской правовой системы и связана с  понятием прецедента. В правовой системе  Великобритании прецедент рассматривается  как акт, оказывающий «связующее»  воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним судебные решения¹²⁹. Субъектом правотворческих функций в Великобритании является система высоких судебных инстанций, объединённая единым Верховным судом Англии и Уэльса¹³⁰.

Аргументами в пользу прецедентной системы являются:

- её гибкость, которая  заключается в том, что при  рассмотрении конкретного гражданского  дела суд, столкнувшись с отсутствием  прецедента, закона, обычая, регулирующих  рассматриваемый случай, сам становится  «законодателем» и формулирует  правовой принцип для данного  дела, имеющий силу нормы права¹³¹;

- судебные акты, по сути, представляют собой источник  праворегулирования, несущий в себе  правовое начало, направленное на  защиту прав и свобод, достижение  стабильности, позитивного динамизма  и всех тех юридических ценностей, которые вырабатывает и воплощает в жизнь мировая цивилизация¹³².

Вторая точка зрения представляет собой противоположность  первой и признаёт в качестве источников права только законы.

Как пишет А.С. Пиголкин «В любом государстве, основанном на принципе народовластия, заботящемся  об устойчивом порядке и авторитете своей правовой системы, все важнейшие  сферы отношений должны быть урегулированы только законами и никакими другими актами»¹³³.

По мнению Т.Е. Логиновой  на правоприменителя в странах романо-германской правовой системы возлагается обязанность  точной реализации общих норм закона, выработанных творцами права, в конкретных судебных, административных решениях. Судья, решая юридическое дело, осуществляет лишь процесс квалификации – строит цепь умозаключений по методу силлогизма, где роль большей посылки играет норма, а в меньшей – обстоятельства конкретного случая¹³⁴.

Достоинства данной точки  зрения:

1. Ясное и чёткое разделение  компетенции между законодателем  и правоприменителем, и, следовательно,  отсутствие между ними споров  о компетенции в области правотворчества.

2. Обеспечение единообразия  правоприменительной практики, значительное  снижение роли субъективного  фактора при принятии решений.

Большое количество современных  российских учёных склоняются к первой точке зрения – необходимости  признания в качестве прецедента решений высших судов Российской Федерации.

С.С. Алексеев пишет: «Высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным»¹³⁵.

Оценивая существующую роль судебных прецедентов, В.И. Анишина  пишет: «Судебные решения в системе  современного праворегулирования в  РФ играют важную роль дополнительного, субсидиарного источника права, восполняющего, исправляющего, толкующего закон»¹³⁶.

Данная точка зрения является преобладающей и среди  правоприменителей. Проводя исследование мнений судей, С.В. Бошно выяснил, что  за признание отдельного дела в качестве судебного прецедента высказываются 2,9% судей, но за признание правоустанавливающего  характера дела, решающего принципиальные вопросы, высказываются уже 65,7% судей¹³⁷.

Необходимо сказать, что  в современной российской системе  прецеденты уже фактически используются в качестве источников права, прежде всего, это решения Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда.

Место решений Европейского Суда по правам человека в правовой системе России Е.Н. Мурашова определяет следующим образом: «Постановления Суда, принимаемые в отношении  Российской Федерации, обязательны  для всех государственных и муниципальных  органов Российской Федерации. Более  того, постановления Суда, вынесенные в отношении России, являются основанием для пересмотра по вновь открывшимся  обстоятельствам судебных решений, принятых национальными судебными  органами РФ»¹³⁸.