Мусульманское право

Вывод:

         Шариат и фикх – несовпадающие понятия, имеющие неодинаковое отношение к Корану и сунне. Если шариат включает предписания последних самих по себе, в качестве божественного откровения, устанавливающего общие рамки образа мысли правоверного, то для фикха эти положения – не более чем источники, на основе которых еще должны быть введены определенные правила поведения.

         Ядро мусульманского права - нормы, источником которых является Предписание религии.

         Мусульманское право лежит на рубеже мусульманской религии и системы юридических норм.

Глава II. ИСТОЧНИКИ И СТРУКТУРА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

Доктрина — основной источник мусульманского права

Как уже отмечалось, мусульманские исследователи выделяет в составе мусульманского права две группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана, а вторую — нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников.

В качестве основополагающих рассматриваются нормы первой группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране. Для характеристики Корана как источника мусульманского права важно иметь в виду, что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие форму отвлеченных религиозно-моральных ориентиров. Что же касается немногочисленных конкретных правил поведения, то большинство их возникло по частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов.

После смерти Мухаммада в 632 г. вплоть до начала VIII в. развитие мусульманского права продолжало идти главным образом казуальным путем. Считается, что четыре «праведных» халифа — Абу Бекр, Омар, Осман и Али, как и другие сподвижники Пророка, решая конкретные споры, обращались к Корану и сунне. В случае же молчания последних они формулировали новые правила поведения на основе расширительного толкования этих источников, опираясь на различные рациональные аргументы.

За каждым из сподвижников Пророка было признано право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения. Такие нормы в дальнейшем получили название «высказывания сподвижников». Предписания Корана и сунны, а также казуально-нормативные решения сподвижников Пророка и их первых последователей теоретически рассматриваются в качестве основы мусульманского права в целом и любой из его отраслей. То, что в Коране содержится очень мало конкретных норм мусульманского права, подтверждают многие правоведы. Так, крупный французский компаративист Р. Давид утверждает, что «положения юридического характера, которые содержит Коран, недостаточны для того, чтобы составить кодекс».

С течением времени все отчетливее ощущалась  недостаточность конкретных предписаний  Корана и сунны, а также нормативных  решений сподвижников Пророка. Эти разрозненные и не представляющие единой системы правила поведения сами по себе в дальнейшем не могли обеспечить необходимой нормативной регламентации изменяющихся общественных отношений в мусульманском государстве — халифате. Поэтому, начиная с VIII в., главную роль в приспособлении положений указанных источников к потребностям общественного развития постепенно взяли на себя правоведы — основатели правовых школ-толков и их последователи.

К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина только начинала складываться, а до того времени не могла играть сколько-нибудь заметной роли в качестве источника действующего права. Первым же шагом на пути ее возникновения явился рай — относительно свободное усмотрение, которое применялась при толковании Корана и сунны и формулировании новых правил поведения в случае молчания этих источников. Данный принцип получил нормативное закрепление в знаменитом предании о разговоре Пророка с его сподвижником Муазом, назначенные наместником в Йемен. «По чему ты будешь судить?» — сказал Мухамад. «По писанию Аллаха»,— отвечал Муаз. «А если не найдешь?»— спросил Пророк. «По сунне посланника Аллаха»,— сказал Муаз. «А если не найдешь?» — вопрошал Пророк. «То вынесу решение по своему усмотрению»,— сказал Муаз. «Хвала Аллаху, который наставил посланника Аллаха на путь, угодный его посланнику!» — воскликнул Пророк. Это предание толкуется мусульманскими правоведами как поощрение Пророком решения судебных споров на основе собственного усмотрения судьи по вопросам, не урегулированным в Коране и сунне.

Арабские  исследователи единодушны в том, что примерно до конца X в. мусульманские  судьи являлись муджтахидами, т.к. пользовались значительной свободой в выборе решения по вопросам, не урегулированным Кораном, сунной. Однако в такой роли выступали не только они: со временем функции иджтихада (свободной усмотрение судьи) все чаще выполняли ученые-правоведы. Не только судьи, но и халифы при рассмотрении споров нередко обращались к ним за советами по сложным вопросам, в частности при толковании преданий о жизни Пророка, которые долгое время оставались несистематизированными.

Уже в период правления Омара (634—644) у кади появились советники из числа факихов, которые помогали им решать дела по вопросам, не урегулированным Пророкам, на основе консенсуса.

Постепенно  в теории мусульманского права утвердилась  мнение, что судьей может быть назначено  лицо, которое принимает решения  не по собственному усмотрению, а ориентируясь на, мнения факихов, обращаясь к ним за заключением — фетвой.

С середины VIII в наступил новый этап формирования мусульманско-правовой науки — «период кодификации и имамов — основателей толков (махабов)», который длился около двух с половиной столетий и стал эпохой зрелости, «золотым веком» в развитии мусульманского права. Главным его итогом явилось возникновение различных направлений в толковании Корана и сунны. Особое значение доктрины для развития мусульманского права объяснялось не только пробельностью и противоречивостью Корана и сунны, но и тем обстоятельством, что большинство содержащихся в них норм считались имеющими божественное происхождение, а значит — вечными и неизменными. Поэтому теоретически они не могли быть просто отброшены и заменены нормативно-правовыми актами государства. Мусульманские правоведы разработали разнообразные приемы «извлечения» новых норм для решения вопросов, не урегулированных прямо Кораном и сунной. Мусульманское право потому и смогло выполнить свою историческую миссию, что не сводилось к немногочисленным предписаниям Корана и противоречивым хадисам, а опиралось на них в самых общих чертах как на свою идейно-теоретическую базу, черпая конкретное содержание из трудов юристов. Если первоначально не существовало строгих правил формулирования новых правил поведения, то впоследствии они были разработаны.

Доктринальная разработка нормативного состава мусульманского права теоретически базировалась на принципе свободы иджтихада. Практически он означал введение правоведами нескольких разновидностей норм. Прежде всего, толкуя общие предписания-ориентиры Корана и сунны, они придавали им юридический характер, формулировали на их основе конкретные судебные решения. Кроме того они заменяли отдельные конкретные предписания Корана и сунны новыми правилами поведения. В случае молчания указанных источников правоведы создавали новые нормы с помощью разнообразных логических приемов, которые мусульманско-правовая наука и называет «рациональными» источниками мусульманского права. Источником таких новых норм выступала доктрина, формулировавшая их на основе указанных рациональных методов. Можно поэтому прийти к выводу, что наряду с Кораном, сунной и судебно-нормативными решениями сподвижников пророка именно доктрина, вобрав в себя все так называемые «рациональные» источники, стала самостоятельным источником мусульманского права в юридическом смысле.

Уже в середине VIII в. многие судьи стали придерживаться какого- либо одного толка, чаще всего того, которому отдавал предпочтение халиф. Правда, на протяжении, по крайней мере, еще двух столетий далеко не все кади следовали строго определенному толку, предпочитая судить по собственному усмотрению.

На рубеже X и XI вв. положение  существенно изменилось. Иджтихад стал рассматриваться как возможность выбора любой из школ мусульманского права. Тогда век иджтихада сменился веком таклида (букв. «подражания», «традиции»), означавшим, что в случае молчания Корана и сунны судьи потеряли право выносить решения на основе собственного правосознания и отныне должны были строго следовать одной из признанных школ мусульманского права. Не случайно общепризнанным в мусульманско-правовой теории является вывод о том, что законодательная власть в мусульманском государстве принадлежит муджтахидам, среди которых главная роль отводится основателям крупнейших правовых школ.

Итак, если в VII—VIII вв. источниками мусульманского права  действительно выступали Коран  и сунна, а также иджма и «высказывания сподвижников», то начиная с IX—X вв. эта роль постепенно перешла к доктрине.

По мнению И. Шахта, «мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов».

Таким образом, значительное большинство конкретных норм мусульманского права — итог его доктринальной разработки.

В течение первых двух-трех веков «периода традиции» в целом  завершилось формирование мусульманского права, которое стало практически  правом той или иной школы. Как верно замечает Р. Шарль, с расширением арабских завоеваний «единое мусульманское право уступило место целому ряду мусульманских прав». Термин фикх стал применяться и в «отношении самого мусульманского права в объективном смысле. Важно при этом иметь в виду, что с наступлением «периода традиции» решения муджтахидов стали правовыми нормами. Происходило санкционирование доктрины государством, которое выражалось в назначении судей и наложении на них обязанности рассматривать и решать дела на основании учения, определенной школы.

Роль ученых-юристов  в процессе разработки доктрины исторически постепенно возрастала: если на ранних ступенях становления мусульманско-правовая доктрина в основном занималась поисками конкретных правил поведения на основе толкования Корана и сунны, то по мере усиления неопределенности и запутанности выводов многочисленных толков, она сосредоточила свои основные усилия на разработке общетеоретической основы мусульманского права. Такая необходимость была связана с там, что различные школы-толки при общности отправных позиций формулировали несовпадающие нормы при решении сходных вопросов.

Особенностью структуры  мусульманского права является то, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить друг другу.

Мусульманское право давало широкий простор  для судейского выбора. Фактический плюрализм школ дополнялся неопределенностью самих толков и наглядно проявлялся в невозможности заранее предсказать выбор среди множества противоречивых норм.

С течением времени на передний план закономерно стала выдвигаться общетеоретическая основа мусульманского права.

Но наиболее заметным достижением явилось формулирование принципов правового регулирования, которые были выработаны правоведами на основе толкования всех источников мусульманского права и анализа практики его конкретных норм. Их появление явилось кульминационным моментом в развитии теории и практики мусульманского права.

С этого времени  в его структуре произошли заметные изменения: особое место в ней заняли нормы-принципы, которые стали рассматриваться доктриной как такой элемент системы мусульманского права, который стоит выше любой из его отраслей. Следует, однако, иметь в виду, что в средние века доктрина являлась ведущим, но не единственным источником мусульманского права. Согласно мусульманско-правовой теории, высшие государственные органы могли пользоваться ограниченными законодательными полномочиями по вопросам, не урегулированным Коранам и сунной.

Начиная со второй половины XIX в произошли серьезные изменения. В правовых системах наиболее развитых мусульманских стран фикх постепенно уступил ведущие позиции законодательству, основанному на рецепции западноевропейских образцов. Наряду с этим существенное влияние на соотношение источников «мусульманского права оказала проведенная в 1869—1877 гг. кодификация ряда его отраслей и институтов «путем издания Маджаллы — своего рода гражданского и процессуального кодекса Османской империи, который действовал в ряде арабских стран до середины XX в.

Маджалла явилась первым и пока единственным актом, закрепившим в широких масштабах нормы мусульманского права в виде государственного закона. Особое значение имели две статьи кодекса: ст. 14 запрещала иджтихад по вопросам, с достаточной полнотой урегулированным нормами закона, а ст. 1801 предусматривала, что если имеется распоряжение султана о применении по какому-либо вопросу выводов определенного толка мусульманского права «как наиболее соответствующего времени и интересам народа», то судья не вправе решать дело по иному толку.

Когда вступала в силу Маджалла, в Египте была предпринята серьезная попытка кодифицировать право «личного статуса»: крупному ученому Мухашладу Кадринпаше (1821—1888) власти поручили составить проект закона, посвященного данной области общественных отношений. Но данный проект не увенчался успехом. были приняты первые кодифицированные акты и в сфере «личного статуса» были приняты лишь В начале XX в.