Мусульманское право

Например, вопреки ясному предписанию  Корана, требующему наказания кражи  отсечением руки, преступник освобождался от подобного вида ответственности  во время голода, постигшего общину, и подвергался иному наказанию.

Отстаивая концепцию развития нормативного содержания мусульманского права, современные  исследователи подчеркивают, отдельные конкретные нормы могут и должны изменяться вслед за развитием жизненных условий.

На эту характерную особенность  мусульманского права обращает внимание и Р. Давид: «Наряду с неизменностью следует отметить и его гибкость. Между этими двумя чертами нет никакого противоречия».

Мусульманская теория считает, что  все нормы мусульманского права  взяты прямо из Корана и сунны, либо «извлечены» из допускаемых  или иных источников юристами. При  этом правоведы часто ссылаются  на следующее положение Корана: «Мы не упустили в книге ничего». Вместе с тем мусульманские исследователи подчеркивают, что речь в данном случае идет о закреплении в нем общих рамок поведения, ориентиров и принципов, на основе которых можно сформулировать решение по любому делу. Исходя из этого делается вывод, что мусульманское право не имеет противоречий и содержит нормы на любой случай жизни, подходящие всем народам.

По мнению современных ученых-юристов, по каждому случаю, не урегулированному Кораном или сунной, в мусульманском  праве предусмотрено как бы две нормы – «истинная», которая должна быть применена, исходя из его «духа», и реальная, применяемая муджтахидом. В идеале они должны совпадать, но в отдельных случаях, когда муджтахид принимает ошибочное решение, находятся в противоречии.

Практически на основе Корана и сунны  юристам удалось разработать  целую систему весьма детализированного  права, состоящего преимущественно  из казуальных норм.

По мнению ряда исследователей, казуальный характер большинства норм мусульманского права делает его свободным от существенного недостатка, характерного для «современного» законодательства. В отличие от него мусульманское право гарантирует максимальный учет «индивидуальных особенностей каждого лица и особых обстоятельств каждого конфликта и, тем самым, обеспечивает большую справедливость. Ведь судья при рассмотрении дела вправе выбрать наиболее подходящее  решение из множества разнообразных, а порой и противоречивых правил.

С середины VIII в. в халифате начали складываться основные школы мусульманского права. Это привело к тому, что многие судьи стали придерживаться взглядов основателя какой-либо школы, чаще всего той, которой отдавал предпочтение халиф или которая пользовалась наибольшей популярностью среди местного населения.

 Однако на протяжении еще,  по крайней мере, двух столетий  далеко не все кади следовали  строго определенному толку, предпочитая  судить по собственному усмотрению.

На рубеже X и XI вв. положение существенно  изменилось. К этому времени, отмечает ал-Маварди, многие правоведы уже запрещали судьям менять толк. По единодушному выводу мусульманских исследователей, в это время век иджтихада сменился веком таклида (букв, «подражания», «традиции»), означавшим, что в случае молчания Корана и сунны судьи потеряли право выносить решения на основе собственного правосознания и отныне должны были строго следовать выводам одной из признаваемых школ мусульманского права.

Не случайно общепризнанным в мусульманско-правовой теории является вывод о том, что законодательная власть в мусульманском государстве принадлежит муджтахидам, среди которых главная роль отводится основателям крупнейших правовых школ и их наиболее авторитетным ученикам и последователям .

В течение первых одного-двух веков  и «периода традиции» в целом завершилось формирование мусульманского права, которое практически превратилось в право той или иной школы. Каждый судья стремился следовать выводам не просто определенного толка мусульманского права, а учению конкретного муджтахида-факиха из числа наиболее почитаемых авторитетов этого толка.

В качестве особенности мусульманского права отмечается, что по каждому  случаю в нем предусмотрено как бы две нормы, первая из двух норм регулирует отношения человека с другими людьми, вторая же – его связь с Аллахом, поскольку лежит в основе его намерений и целей, которые правоверный преследует, совершая то или иное действие.

Отсюда делается вывод, что нарушитель норм мусульманского права подвергается не только «земной», юридической, но и  «божественной» санкциям.

Религиозные стимулы оказываются  настолько сильными, что в отдельных  сферах общественных отношений нормы  мусульманского права исполняются  практически без вмешательства  государства, поскольку случаи их нарушения  исключительно редки.  Это, конечно, не лишает мусульманское право качеств  юридического феномена. Тем более  что впоследствии при мусульманских  судах появился специальный принудительный аппарат (тюрьма, плеть для телесного наказания и т. п.), в чем сказалась двойственная природа этих судов как религиозных и одновременно государственных учреждений. Иными словами, если чисто религиозный механизм обеспечения данных норм мусульманского права не срабатывал, в дело вступал принудительный аппарат государства.

Характерная особенность осуществления  норм права состоит в том, что, мусульманское право составляет часть общего мусульманского механизма социально-нормативного регулирования, включающего как правовые, так

и неправовые нормы (религиозные и  моральные правила, обычаи).

Шариат устанавливает не просто отдельные, разрозненные правила поведения мусульман, а претендует на определение мусульманского образа жизни в целом.

Подход к исламу (шариату) как  к религиозной системе лежит  в основе известного вывода К. Маркса, что «турецкое государство, как и все восточные государства, имеет своей основой теснейшее переплетение и чуть ли не отождествление государства и церкви, политики и религии. Коран является для Турецкой империи и ее правителей одновременно источником веры и закона».

Анализ специфики действия мусульманского права также показывает, что имелись  расхождения в механизме реализации предписаний различных его отраслей. Кроме того, наблюдался существенный разрыв между мусульманско-правовой доктриной и реальной практикой применения разработанных ею норм. Теория и практика где-то совпадали, а в чем-то расходились. В литературе правильно отмечается, что положения идеального фикха, сформировавшегося в первые века ислама, быстро устарели и часто подменялись либо светским правом, либо обычаями. Данное положение было особенно характерно для таких отраслей и институтов, как уголовное право, налоги, торговые сделки, организация и деятельность государственного механизма.

Вывод о заметном разрыве теории и практики, характерном для мусульманского права в целом, не может быть распространен  в равной степени на все его  отрасли и институты. Например, нормы  личного статуса в своем действии традиционно опирались главным  образам на религиозное сознание и применялись преимущественно  мусульманскими судьями – кади.

Что же касается наиболее опасных  преступлений, точно установленных  в мусульманском праве и наиболее непосредственно затрагивающих  интересы властей, то они применялись особым государственным аппаратом принуждения – полицией и так называемыми светскими судами (мазалим).

Иначе говоря, частноправовые и публично-правовые институты мусульманского права  характеризовались заметными различиями механизма своего применения. Поэтому если нормы мусульманского судебного права достаточно полно и последовательно реализовались в практике рассмотрения споров кади, то иные органы правосудия чаще применяли процессуальные и материальные предписания указов правителей, которые ориентировались на интересы господствовавших социально-политических сил, на принуждение.

В целом публично-правовые институты  мусульманского права более непосредственно  были привязаны к политике государства Не случайно нормы государственного права, раньше других институтов и отраслей мусульманского права уступили место государственным нормативно-правовым актам, а во многих мусульманских странах стали начиная с XIX в. заменяться законодательством, заимствующим западноевропейские буржуазные образцы.

Даже в тех странах, где мусульманское  право сохраняло господствующие позиции вплоть до середины XX в., данные институты и отрасли в настоящее  время прежде других подвергаются реформам и модернизации. Вместе с тем не случайным представляется то обстоятельство, что мусульманское право до сих пор сохраняет самые прочные позиции в регулировании именно отношений личного статуса, с одной стороны, наиболее удаленных от экономического базиса и политических интересов, а с другой – наиболее жестко регламентированных религиозными принципами и нравственными критериями. В этом закономерно проявляется характер мусульманского права как формы, тесно связанной с религиозным сознанием.

Глава III. ОСНОВНЫЕ ОТРАСЛИ И ИНСТИТУТЫ  МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА. КЛАССИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ И СОВРЕМЕННАЯ ПРАКТИКА

Мусульманское право в современных  правовых системах. Опыт различных  стран.

К началу XX в, лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало в традиционном виде. Остальные страны к середине XX в. отказались от фикха как основной правовой формы, и, например, правовые системы стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба, и англо-саксонскому — Ирак, Судан. За мусульманским правам здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и немусульман), что объяснялось все еще сохранявшимися пережитками феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание.

Аналогичная в целом оценка может быть дана и правовой системе  Ирана, где сфера действия мусульманского права значительно сузилась в  результате проведенных в 20—30-е  годы нашего столетия серьезных реформ.

Коренная перестройка  правовых систем, которые в большинстве  рассматриваемых стран к середине XX в. оказались сориентированы на восприятие буржуазных правовых моделей способствовали изменению структуры действующего здесь мусульманского права по двум основным направлениям. в современных условиях до недавнего времени в большинстве из них можно было наблюдать лишь применение отдельных норм, институтов, конкретное юридическое содержание которых формировалось под прямым влиянием фикха. В результате приходилось иметь дело не столько с собственно мусульманским правом, сколько с нормами, ведущими от него свое происхождение.

роль ведущего источника  действующего мусульманского права  постепенно перешла к нормативно-правовому  акту, принятому компетентным государственным  органом

В настоящее время ни в одной из рассматриваемых стран  мусульманское право не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской  стране не потеряло полностью своих  позиций в качестве системы действующих  правовых норм. Исключение составляет лишь Турция.

направление и глубина  воздействия мусульманского права на современное правовое развитие обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития.

классификация по масштабам  применения и степени влияния  МП:

Первую группу составляют правовые системы Саудовской Аравии и Ирана, где мусульманское право продолжает применяться максимально широко. Прежде всего его нормы и принципы оказывают глубокое влияние на конституционное законодательство и сложившуюся здесь форму правления. В указанных двух странах мусульманское право играет ведущую роль и в других отраслях действующего права. В сфере личного статуса мусульманское право продолжает в целом применяться в своей традиционной форме. Это же относится и к принципам судоустройства, а также правилам судебного процесса.

Отметим также, что в Иране  и Саудовской Аравии функционируют  специальные учреждения мусульманского контроля и инспекции (хисба), которые без суда и следствия могут налагать мусульманские наказания за отклонения от правил торговли, общественного порядка или норм морали.

Вторую группу составляют правовые системы ЙАР, Ливии, Пакистана и Судана. Хотя сфера действия мусульманского остается весьма существенной, а в последнее десятилетие даже обнаруживает тенденцию к расширению. Прежде всего принципы и нормы мусульманского права оказывают заметное влияние на основные акты конституционного характера, на структуру и деятельность государственного механизма этих стран. во всех четырех названных странах фикху официально отводится главное место в правовой системе в целом.

Во всех четырех указанных  странах мусульманское право  без каких-либо изъятий продолжает регулировать отношения личного  статуса и правовое положение  вакфов, сохраняются и мусульманские  суды.

В самостоятельную группу могут быть выделены правовые системы ряда стран Персидского залива — ОАЭ, Бахрейна, Кувейта, а также Юго-Восточной Азии — Брунея, отдельных штатов Малайзии. Основные законы этих стран, как правило, закрепляют государственный характер ислама и провозглашают мусульманское право основным источником законодательства. Правовые системы указанной группы стран также испытывают заметное влияние мусульманского права, хотя и не такое глубокое, как в двух предыдущих.