Мусульманское право

В другой группе рассматриваемых стран (к ней можно отнести Саудовскую Аравию, ИАР, государства Персидского зализа, Ливию, Иран, Пакистан, Судан) сфера действия мусульманского права более значительна и нередко охватывает не только «личный статус», но и уголовное право и процесс, некоторые виды финансово-экономических отношений и даже отдельные институты государственного права. В правовых системах некоторых из них мусульманское право в форме доктрины продолжает играть ведущую роль.

Законодательство отдельных  стран предусматривает возможность  применения в случае молчания закона не выводов определенного толка  мусульманского права, а его основных принципов. Ст. 153 конституции ЙАР 1970 г. и закон о судоустройстве Бахрейна гласят, что если «судья не находит нужной нормы в законе, то он должен обратиться к общим принципам мусульманского права».

В настоящее  время доктрина остается главным  источником действующего мусульманского права лишь в немногих странах. В  большинстве же случаев она потеряла значение самостоятельного юридического источника, в качестве которого формально  выступает нормативно-правовой акт. Однако если и значение мусульманско-правовой доктрины как формального источника права падает, то ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет.

Этому в немалой  степени способствует то обстоятельство, что конституции многих стран гласят, что мусульманское право или его принципы являются основным источником законодательства.

Следует подчеркнуть, что практика включения во вновь  принимаемое законодательство норм, имеющих мусульманско-правовое происхождение, в последние годы все более  расширяется. Усиление влияния ислама на правовое развитие ряда стран Востока в последние годы объективно ведет к возрастанию роли мусульманско-правовой доктрины в подготовке вновь принимаемых законов, закрепляющих общие принципы и конкретные нормы фикха, большинство из которых были разработаны мусульманскими учеными-юристами еще в средние века.

Общая характеристика структуры мусульманского права

Мусульманские юристы единодушно выделяют в составе  мусульманского права две группы тесно взаимосвязанных и взаимозависимых норм. Первую составляют юридические предписания Корана и сунны  и вторую – нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе других, «рациональных», источников, прежде всего единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов – муджтахидов, или факихов (иджма).

В качестве основополагающих рассматриваются нормы первой группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране.

По степени  определенности все нормы Корана и сунны делятся на две категории. К первой относятся абсолютно точные и не допускающие различных толкований установления, среди которых значатся все правила религиозного культа и некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения людей.

Вторую разновидность  составляют отвлеченные и недостаточно ясные предписания, не только допускающие различное понимание их смысла, но и предполагающие конкретизацию в разнообразных правилах поведения на основе иджтихада.

Среди норм Корана, регулирующих взаимоотношения  людей, заметно преобладают общие положения, имеющие характер отвлеченных религиозно-моральных ориентиров. Не случайно многие исследователи отмечают, что мусульманское право не уделяет большого внимания юридическим тонкостям и деталям, оставляя их на усмотрение мусульман. Многие полагают, главным в мусульманском праве является установление самых общих параметров отношений между людьми на религиозной основе, а юридические детали считаются второстепенными.

С течением времени все отчетливее ощущалась  недостаточность  частных, казуально  изложенных предписаний Корана для  регулирования развивающихся общественных отношений. С VIII в. главная роль в  развитии нормативного состава мусульманского права перешла к правоведам – основателям школ-толков и их последователям. С прекращением доктринальной разработки мусульманского права IK XI в. в его структуре произошли определенные изменения, связанные прежде всего с тем, что начиная с этого времени на практике стали применяться главным образом нормы, ранее сформулированные ведущими представителями основных толков. Такие нормы, если они не противоречили общим положениям шариата, включались в состав мусульманского права.

Мусульманская юриспруденция определяет норму мусульманского права как правило поведения, установленное Аллахом-законодателем по какому-либо вопросу для верующих прямо. Считается, что любая норма должна формально основываться на одном из «источников», признаваемых различными школами мусульманского права.

По содержанию все нормы  мусульманского права его доктрина подразделяет на две основные группы. Первая включает предписания, содержащие оценку того или иного поступка человека. В этом отношении все поступки принято делить на пять категорий – обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные .

Ко второй группе относятся нормы, формулирующие правила поведения в определенные ситуациях, а также определяющие условия и последствия деяний. Примером могут служить предписания, в соответствии с которыми за умышленное убийство полагается смертная казнь, или договор, заключенный умалишенным, признается ничтожным и т. п.

По свидетельству  современных арабских компаративистов, мусульманско-правовая доктрина в целом  знала деление норм на императивные и диапозитивные. Правда, отдельные школы не признавали диапозитивных правил и отрицали право сторон на изменение условий договора, которые, по их мнению, жестко установлены шариатом.

Важной особенностью системы мусульманского права является то, что деление его принципов и норм на отрасли, в отличие от законодательно-нормативных правовых систем, не находится в тесной зависимости от его источников.

 Классификация  отраслей мусульманского права  была разработана его доктриной.  По мнению ряда исследователей, система мусульманского права  в целом включает комплексы  принципов и норм, регулирующих три основные сферы жизни мусульман: отношения правоверных с Аллахом, взаимоотношения людей, а также связи между государствами или религиозными конфессиями.

Иногда в  самостоятельную группу выделяют нормы, определяющие структуру мусульманского государства и его отношения  с гражданами. 

Мусульманско-правовая доктрина наряду с этими тремя  отраслями выделяла три другие – отрасль «властных норм», судебное право и нормы сийар – отрасль, которую условно называют «мусульманским международным правом». Указанные отрасли характеризовались неодинаковым уровнем развития и заметными различиями механизма реализации своих норм.

Мусульманское право в целом – это в  значительной мере частное право, исторически возникшее из отношений собственности, обмена, личных неимущественных связей.

Особую и наиболее развитую отрасль  представляет собой «право личного  статуса». Основными институтами данной отрасли являются брак, развод, родство, материальное обеспечение семьи, обязанности по воспитанию детей, завещание, наследование «по закону», опека, попечительство, ограничение правоспособности и т. п. К частно-правовым отраслям относится и «гражданское право» (муамалат), регулирующее вопросы собственности, различные виды сделок и их обеспечение, порядок исполнения обязательств и т. п.

Деликтное (уголовное) мусульманское право отличается известной схематичностью и меньшей детализацией по сравнению с двумя указанными выше отраслями. Особенностью данной отрасли является то, что она включает санкции за все правонарушения независимо от их характера. Поэтому здесь объединяются нормы как публичного, так и частного права, граница между которыми весьма условна.

Публично-правовая отрасль  «властных норм» охватывала ряд институтов и норм, регулирующих государственно- и административно-правовые (в том числе и финансовые) отношения в современном пониманий. Близко к ней примыкает отрасль сийар, которая объединяла в своем составе как нормы международно-правового характера, так и отдельные внутригосударственные юридические предписания.

Арабские  исследователи обращают внимание на тот факт, что мусульманское право, в отличие от других правовых систем, включает в свой состав и нормы  международного права.

Рассматривая  отдельные отрасли и мусульманское  право в целом, следует иметь  в виду, что ему в полной мере присуща характерная черта феодальных правовых систем – партикуляризм, неопределенность и противоречивость содержания при сложности структуры. К началу II тысячелетия нашей эры в целом завершилось становление нормативного содержания мусульманского права. Однако, вплоть до падения династии Аббасидов в середине XIII в основные толки мусульманского права сосуществовали даже в отдельных провинциях и крупных городах, куда нередко назначались по четыре верховных судьи, которые представляли основные суннитские толки – ханифитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский.

Позитивное мусульманское  право в значительной мере носит казуальный характер и представляет собой совокупность решений крупнейших правоведов по конкретным делам. Особенностью структуры мусульманского права является то, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить друг другу. Со временем мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально неопределенных. Причем все положения данного толка были обязательны для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы, исходя из «условий, места и времени».

Таким образом, фактический плюрализм школ дополняется неопределенностью самих толков и наглядно проявляется в невозможности заранее предсказать выбор среди множества противоречивых норм. В этих условиях на передний план закономерно стала выдвигаться общетеоретическая основа мусульманского права. Имеется в виду появление в средние века общих принципов правового регулирования, своего рода «общей части» мусульманского права, которая существенно обогатила его структуру.

Современные мусульманские исследователи отмечают, что такие общие принципы были выработаны правоведами на основе толкования всех источников мусульманского права  и анализа практики применения его  конкретных норм.

Вполне понятно  поэтому, что такие принципы в  целом были едины для всех толков. Их появление явилось кульминационным моментом в развитии теории и практики мусульманского права. С этого времени в его структуре произошли заметные изменения: особое место в ней заняли нормы-принципы.

 Данные  принципы не могли быть пересмотрены, не случайно они были законодательно  закреплены. Все это подтверждает  вывод о том, что основным источником мусульманского права выступала доктрина. Ведь если часть конкретных норм и была закреплена в Коране и сунне, то принципы, составляющие его самую стабильную часть, были разработаны учеными-юристами.

Мусульманское право в действии. Доктрина и практика

Тот факт, что доктрина выступала  основным источником мусульманского права, объясняет ряд его особенностей как нормативного регулятора. Они  наглядно проявлялись, прежде всего, в  деятельности мусульманских судей  – кади – по применению норм мусульманского права.

Особый интерес в этом отношении  вызывают принципы, которым следовал кади при отправлении правосудия. Естественно, мусульманско-правовая доктрина считает, что высшей юридической силой обладают предписания Корана и сунны. Наряду с ними нормативной основой для решения дел судьями служили правила поведения, введенные в оборот сподвижниками Пророка, а затем – ведущими правоведами, основателями основных толков мусульманского права по единодушному мнению (иджма). Кроме того, обязательными для судей были решения сподвижников Мухаммада, вынесенные на основе собственного усмотрения. Если же судья не находил нужной конкретной нормы в указанных источниках, он, как правило, решал дело, ориентируясь на собственное знание основ шариата (иджтихад).

Согласно мусульманско-правовой доктрине, данная разновидность предписаний  Корана и сунны в принципе считается вечной и неизменной, и поэтому резюмируется, что на их основе могут быть сформулированы конкретные нормы, соответствующие любым условиям.

Другая возможность решения дел, прямо не предусмотренных Кораном и сунной, была связана с толкованием правоведами строго определенных предписаний этих источников по конкретным вопросам. В принципе основную часть этих норм мусульманские исследователи рассматривают как результат «божественного откровения» и, соответственно, считают их вечными и неизменными даже в деталях, подходящими для всех жизненных ситуаций.

Однако такой подход допускал отдельные исключения, которые и давали возможность правоведам под видом толкования этих казуальных норм формулировать, по существу, новые правила поведения. Данный принцип получил нормативное закрепление в ст. 39 Маджаллы – гражданского кодекса Османской империи, в соответствии с которой «не запрещается изменение норм с изменением времени, места и условий»

По мнению многих мусульманских  юристов, даже те положения Корана и  сунны, которые не ориентировались  на закрепление определенных обычаев, могли в отдельных случаях  не применяться и быть заменены другими.