Ипотека в гражданском праве

 Договор  об ипотеке предоставляет залогодержателю  право получить удовлетворение  по обязательству, обеспеченному  залогом недвижимости, из стоимости  заложенной недвижимости преимущественно  перед другими кредиторами, за  изъятиями, установленными законом.  Изъятия, о которых идет речь, установлены для требований залогодателей по предшествующим ипотекам, а также для некоторых иных требований³⁶. Договор заключается в письменной форме и подлежит обязательному нотариальному удостоверению и государственной регистрации, с момента совершения которой договор ипотеки считается заключенным и вступает в силу.

_____________________________________

³⁵ См.:Постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 года. СА РФ.1994.№13. Ст.996.

³⁶См.: Комментарий к ФЗ «Об ипотеке»// Законодательство и экономика.1999.№10.С.7.

Несоблюдение  этих требований в данном случае повлечет за собой его недействительность. Такой договор будет считаться  ничтожным и не создает прав и  обязанностей для заключивших его сторон.

 Договор  об ипотеке может быть заключен  отдельно от договора, по которому  возникает обеспеченное залогом  обязательство. Условия о залоге  могут быть включены в договор,  по которому возникает обеспеченное  ипотекой обязательство (например, включение положения об обеспечении своевременного возврата кредита залогом строения в договор банковского кредита), в этом случае в отношении формы такого договора устанавливаются требования об обязательном нотариальном удостоверении и государственной регистрации. Например, стороны заключили договор займа денежных средств. Затем заимодавец и заемщик решили, что заем следует "подкрепить" ипотекой, то есть залогом определенной недвижимости. В подтверждение безусловного факта возврата займа заемщик намеревается заложить

свой  офис. В этом случае стороны, как  правило, составляют приложение к уже  действующему договору займа. Это приложение, именуемое на практике чаще всего  как дополнительное соглашение, также  подлежит нотариальному удостоверению  и государственной регистрации. В противном случае оно ничтожно.

 Сторонами  договора являются залогодатель, которым может быть должник  по обеспеченному ипотекой обязательству  или третье лицо, и залогодержатель,  в роли которого может выступать  только кредитор по основному  обязательству.

 Договор  об ипотеке должен заключаться  с соблюдением общих правил  ГК РФ о заключении договоров  и положений главы П Закона  об ипотеке. В договоре должны  быть обязательно указаны: предмет  ипотеки, его оценка, существо, размер  и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Отсутствие в договоре какого-либо из этих условий является основанием для признания договора незаключенным.

 Одним  из обязательных условий договора  об ипотеке является его предмет  с указанием индивидуализирующих  признаков. При отсутствии в договоре сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным³⁷. Для индивидуализации применяется кадастровый и технический учет объектов недвижимости, осуществляемый в соответствии с Положением о структуре и порядке учета кадастровых номеров объекта недвижимости, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1996 г. № 475³⁸. Кадастровый учет земельных участков находится в компетенции Госкомзема РФ, технический учет зданий, сооружений, жилых помещений - как, правило, в ведении муниципальных органов управления, БТИ³⁹.

 Предметом  ипотеки является указанное в  ст. 130 ГК Российской Федерации  недвижимое имущество, права на  которое зарегистрированы в порядке,  установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, и принадлежащее залогодателю на праве собственности или хозяйственного ведения. Это требование закона вполне объяснимо, поскольку залог имущества предполагает возможность его отчуждения. Закон "Об ипотеке" допускает

возможность заключения договора ипотеки и незавершенного

 

________________________________________

³⁷См.: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге. Вестник ВАС РФ. 1998.№3.

³⁸ СЗ РФ. 1996. №17. Ст.2004.

³⁹См.: Комментарий к ФЗ «Об ипотеке»// Законодательство и экономика. 1999. №10. С.20.

 строительством  недвижимого имущества. Регистрация  прав на указанные объекты  в соответствии с п.2 ст.25 Закона  о недвижимости производится  на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимости, в установленных случаях - на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта.

 На  ипотеку распространяются правила  ГК о главной вещи и принадлежности, о делимых и неделимых вещах. Это означает, что являющаяся предметом ипотеки вещь считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое, если договором не предусмотрено иное. Часть неделимой вещи не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

 В  тех случаях, когда предметом  ипотеки является имущество, для  отчуждения которого требуется  согласие или разрешение другого  лица или органа, такое же согласие  или разрешение должно быть  получено для ипотеки этого  имущества (например, недвижимое имущество, закрепленное на праве хозяйственного ведения за государственным или муниципальным унитарным предприятием).

 Не  допускается ипотека имущества,  изъятого федеральным законодательством  из оборота. К такому имуществу  отнесены ресурсы континентального шельфа и морской экономической зоны, участки недр и леса, некоторые объекты оборонного назначения и пр. Изъятие объектов гражданских прав из оборота - достаточно традиционное явление, направленное на защиту публичных интересов. В дореволюционном российском праве насчитывалось 5 классов изъятых из оборота объектов (дороги, межи, водные пути сообщения и др.), что дало основание известному российскому цивилисту К.П. Победоносцеву сказать по этому поводу: "Великое множество вещей по русским законам изъято из частного произвола, не подлежит вовсе частному праву, не может быть предметом частного имущества"⁴⁰.

 Не  допускается залог недвижимого  имущества, на которое в соответствии  с Законом не может быть  обращено взыскание, и имущества,  в отношении которого в установленном Федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (ст. 6 Закона). К имуществу, на которое не может быть обращено взыскание, относится, в частности, недвижимое

имущество богослужебного назначения, перечень которого утверждается Правительством РФ по предложениям религиозных организаций. Не подлежат приватизации, а следовательно, и ипотеке, земли общественного пользования в населенных пунктах - площади, улицы, дороги, набережные, парки и т.п.; имущество железнодорожного транспорта; культурное наследие РФ и многие другие объекты. Наряду с изъятыми из оборота не могут передаваться в залог и ограниченно оборотоспособные объекты, такие как, например, лечебные грязи, рапа лиманов и озер и другие природные объекты, которые в соответствии с Законом РФ "О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах" могут находиться только в государственной собственности.

 Если  федеральным законом или договором  аренды не установлено иное, предметом ипотеки с согласия арендодателя может быть право аренды. В случаях, предусмотренных законом (п.З ст.335 ГК), требуется также согласие собственника арендованного имущества или лица, владеющего им на праве хозяйственного ведения. При этом арендованное имущество должно определяться в договоре так

 

______________________________

⁴⁰См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. СПб., 1883. С.20.

 

 же, как если  бы оно само являлось предметом  ипотеки, с указанием срока  аренды⁴¹.

 Имущество, являющееся общей совместной собственностью, может быть предметом ипотеки только при согласии на это всех его собственников, выраженном в письменной форме, если федеральным законом не предусмотрено иное (п.1 ст.7 Закона "Об ипотеке").

 Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем (например, залогодержатель должен нести дополнительные расходы по поддержанию и хранению имущества или по другим обязательствам), то в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры⁴².

 Оценка предмета  ипотеки, указываемая в договоре  в денежном выражении, производится  в соответствии с законодательством  РФ по соглашению сторон. Если  же объектом оценки является  государственная или муниципальная собственность, а также при возникновении спора о стоимости объекта при ипотечном кредитовании физических и

 

___________________________________

⁴¹ См.: Цыбуленко. Договор об ипотеке//Хозяйство и право. 1998. №11. С.90.

⁴²См.: Комментарий к ФЗ «Об ипотеке»// Законодательство и экономика. 1999. №10.

юридических лиц, оценка имущества в соответствии со ст.8 ФЗ "Об оценочной деятельности" должна быть поручена независимой профессиональной организации - оценщику.

 Договором  об ипотеке регулируются вопросы отношения сторон к последующей ипотеке и уступка прав по договору об ипотеке (ст.43-47 Закона). Если права залогодержателя удостоверяются закладной, то в договоре должно быть на это указано.

 Зачастую в  случаях обращения взыскания  на заложенное имущество в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником правоотношения сторон вызывают споры. Именно поэтому российское законодательство устанавливает для договора об ипотеки сложную форму сделки, предусматривающую обязательные нотариальное удостоверение и государственную регистрацию.

 Сначала договор  должен быть нотариально удостоверен  государственным или частным  нотариусом в соответствии с  правилами Основ о нотариате.  При удостоверении договора нотариус  проверяет соответствие его условий Закону, разъясняет сторонам значение указанных там условий, проверяет, соответствуют ли они действительным намерениям сторон. Если в договоре об ипотеке есть указание на то, что права залогодержателя удостоверяются закладной, то вместе с договором нотариусу представляется и закладная, на которой он делает отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной⁴³.

 После нотариального  удостоверения договор в соответствии  с правилами ст. 131 ГК РФ и ФЗ "О государственной регистрации прав

 

____________________________________

⁴³См.: Цыбуленко. Договор об ипотеке// Хозяйство и право. 1998. №11. С.91.

на недвижимое имущество и сделок с ним" подлежит государственной регистрации. Под  действие Закона о госрегистрации не подпадает регистрация воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов, которая до принятия соответствующих федеральных законов будет производиться органами,

осуществляющими их регистрацию в соответствии с действующими транспортными уставами и кодексами⁴⁴.

 До вступления  в 1998 году в силу ФЗ "О  госрегистрации" государственную  регистрацию недвижимости и сделок  с нею осуществляли различные  организации, относящиеся к нескольким  министерствам и ведомствам, что зачастую приводило к установлению многочисленных и не всегда согласующихся между собой правил регистрации. Отсутствие единого органа, осуществляющего контроль за государственной политикой в области регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, порождало произвол отдельных чиновников-регистраторов, запутывало единую сеть государственной регистрации и создавало благодатную почву для роста экономических преступлений в сфере недвижимости. Принятый закон возложил функции уполномоченного федерального органа исполнительной власти в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и

сделок с ним  на Министерство юстиции Российской Федерации. В срок до 1 января 2000 года Законом предусмотрено создание системы соответствующих учреждений по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории субъектов Российской Федерации.

 Государственная  регистрация - особый юридический  акт, которым государство признает  и подтверждает возникновение,  ограниче-

__________________________________

⁴⁴См.: Гришаев С.П.Правовое регулирование недвижимости// Государство и право.1999.

ние (обременение), переход или прекращение  прав на недвижимость. Предмет ипотеки  считается обремененным с момента  государственной регистрации договора об ипотеке, за исключением случаев, когда основное обязательство вступает в силу после государственной

регистрации - тогда предмет ипотеки считается  обремененным с момента возникновения  основного обязательства (ст.11 Закона).

 Договор  об ипотеке подлежит государственной  регистрации в порядке, установленном Законом “О госрегистрации”, по месту нахождения предмета ипотеки на основании заявления залогодателя. Вместе с заявлением залогодатель должен представить следующие документы: нотариально удостоверенный договор об ипотеке и его копию, документы, указанные в договоре в качестве приложений, доказательства уплаты регистрационного сбора, документ, подтверждающий