Отграничение мошенничества от иных форм хищений

Исходя из понятия  субъекта преступления, необходимо, чтобы лицо, совершившее преступление, находилось во вменяемом состоянии. Следовательно, один из признаков субъекта преступления – вменяемость. В этимологическом понимании вменяемость, синоним – «импутабельность» (imputabilitas - от латинского imputo - вменять в вину, засчитывать), означает субъективную возможность лица нести ответственность за совершенное им уголовно - наказуемое деяние.

«Мошенник может  достигнуть «успеха» лишь при наличии  определенного доверия к нему со стороны потерпевшего», — пишет  Г. Н. Борзенков. «Подростку же труднее завоевать такое доверие, когда речь идет, об имущественных интересах».⁷²

В следственной и судебной практике по борьбе с мошенничеством вопросы вменяемости возникают  редко в силу самого характера  тех действий, путем которых оно совершается. Дело в том, что сегодняшняя обстановка в стране, в частности в экономике предъявляют «большие требования» к личности преступника. На данный момент прослеживается высокий уровень образования преступников, совершающих противозаконные деяния в экономической сфере, если рассмотреть такое преступление как мошенничество, то надо отдать должное преступникам при подготовке, совершении и сокрытии этого преступления. Они используют комбинированные способы. Сначала похищают товарно-материальные ценности и денежные средства, затем учиняют подлоги в документах. Имеют место комбинации и в обратном порядке.

Следует отметить, что  в современных условиях, расхитители  приспосабливаются к новым формам и методам предпринимательской  деятельности, учитывают специфику и конъюнктуру при формировании рыночных отношений и совершают преступления с учетом изменяющейся обстановки. Криминальные элементы порой находятся в тесной взаимосвязи с работниками госаппарата, руководителями банковских структур, других органов.⁷³

Вообще мошенничество как преступление требует от субъекта во многих случаях определенных знаний, умений, опыта. Такими качествами человек в шестнадцать лет может и не обладать. Но помимо крупных и сложных махинаций в обществе продолжает совершаться и простые, «легкие» мошенничества, которые способен понять и осуществить несовершеннолетний в шестнадцать лет.

А. А. Мельников, предпринявший глубокий, анализ криминологических проблем борьбы с мошенническими посягательствами, перечисляя черты современного мошенника, отмечает относительно высокий образовательный и социальный статус обладание значительным жизненным опытом и обаянием⁷⁴, что также не характерно для лиц до 16 лет.

Р.Б.Осокин  предлагает снизить возраст наступление уголовной ответственности за мошенничество до 14 лет, основываясь исключительно на возможности осознания несовершеннолетним характера и степени общественной опасности мошенничества в более раннем, нежели 16-лет, возрасте.⁷⁵

Специфика способа  совершения мошенничества, который  предполагает определенный уровень развития интеллекта и наличие способности к целенаправленной деятельности, обуславливает то, что вопрос о вменяемости лица, совершившего мошенничество, возникает крайне редко⁷⁶.

Уголовный кодекс во многих своих нормах предусматривает уголовную  ответственность не только для лиц, подпадающих под общие признаки субъекта преступления, т.е. достижение возраста и вменяемость, но и для лиц, обладающих особыми свойствами (признаками) – специальных субъектов. Специальный субъект преступления, кроме общих признаков, обладает дополнительными признаками, указанными в диспозиции уголовно - правовой нормы, отражающими специфические свойства преступника. Признаки специального субъекта по своему содержанию очень разнообразны. Они могут относиться к различным характеристикам личности преступника: - к занимаемому положению по службе или работе, - к должности, - к профессии, -к отрицательной характеристике, связанной с совершением преступления, - к военной обязанности, - к семейному положению и т. д.

Признаки специального субъекта в теории уголовного права получили название факультативных признаков (в общем, понятии состава преступления), поскольку они не обязательны для всех конкретных составов преступлений. Они указываются хотя и в значительном числе составов, но не во всех. Значение этих признаков проявляется различно.⁷⁷

Во-первых, когда признаки специального субъекта являются конструктивными, т. е. законодатель включил их в состав преступления. Лица, не отвечающие требованиям  специального субъекта, указанным в  конкретной уголовно - правовой норме, не могут быть привлечены к уголовной ответственности, хотя они и совершили действия, предусмотренные диспозицией данной статьи.

Во-вторых, признаки специального субъекта могут быть включены в конструкцию  не основного состава, а в состав с отягчающими обстоятельствами. В этом случае тоже обязательны для квалификации преступления.

Третье значение факультативных признаков проявляется тогда, когда  признаки специального субъекта не предусмотрены  в законе вообще (ни в основном, ни в составе с отягчающими обстоятельствами). В этом случае особенности субъекта лежат вне рамок состава, они относятся к характеристике личности и могут играть роль отягчающих обстоятельств при значении наказания, конечно, при условии, что эти особенности входят в число признаков, указанных в качестве отягчающих обстоятельств в ст. 63 УК РФ.

По отношению к мошенничеству  о специальном субъекте говориться, например, «мошенничество с использованием служебного положения». Злоупотребление должностными полномочиями для мошенничества возможно лишь по месту службы должностного лица и в пределах тех функциональных обязанностей, которые на него возложены, причем в компетенцию виновного должны входить определенные правомочия в отношении имущества или по месту его работы, или в контролируемых им подразделениях. Если же должностное лицо, используя свой авторитет, положение, оказывает давление на других людей, склоняя их к совершению хищения, то оно подлежит уголовной ответственности за соучастие в преступлении. Похищенное имущество может перейти к расхитителю в результате совершения юридически значимых действий, дающих лицу определенные права на материальные ценности. Например, умышленное незаконное получение должностным лицом государственных или общественных средств в качестве премий, надбавок к зарплате, пособий и других выплат. Как мошенническое хищение должно квалифицироваться также обращение в свою собственность средств по заведомо фиктивным трудовым или иным договорам под видом зарплаты, вознаграждения за работу или услуги, которые фактически не выполнялись или были выполнены не в полном объеме, совершенное по сговору между должностными лицами, заключившими сделку.

Так, Л.Д. Гаухман  и С. В. Макеимов к данным лицам  относят должностных лиц; лиц, занимающих государственные должности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации; государственных служащих и служащих органов местного самоуправления, не являющихся должностными лицами, а также лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.⁷⁸

В.В. Векленко и Н. А. Лопашенко дополняют этот перечень служащими коммерческих и иных организаций, не наделенными управленческими функциями, и , как и большинство авторов, не включают в него лиц, занимающих государственные должности Российской Федерации или субъекта Российской Федерации.⁷⁹

Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации  от 27 декабря 2007 года № 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» в п. 24 которого было закреплено, что под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием к статье 201 УК РФ.⁸⁰

Мошенническое хищение  с использованием своего служебного положения наиболее часто происходит в торговле, отраслях агропромышленного  комплекса, строительстве, сфере бытового обслуживания и других сферах услуг.

Субъектом мошенничества может быть лицо, не достигшее 16-ти летнего возраста. В качестве примера приговор Кировского районного суда от 12.11.03г., которым Незамаев осужден по п.«б» ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции УК РФ до 08.12.03г.)., а Коротков по ч.1 ст.159 УК РФ оправдан (на момент совершения преступления не достиг 16-летнего возраста). ⁸¹ Приложение №3

В данном случае органами предварительного следствия действия Короткова квалифицировались как  грабеж, уголовная ответственность  за совершение которого наступает с 14 лет.

Установлено, что Коротков, 11 августа 1987 года рождения, совершил преступление в марте 2003 года, т.е. в 15-летнем возрасте. Таким образом, Коротков, являясь  субъектом грабежа, тем не менее, уголовной ответственности за совершение мошенничества не подлежит, т.к. 16 лет на момент совершения преступления не достиг. Суд, переквалифицировав действия Короткова с грабежа на мошенничество, обоснованно принял решение об оправдании Короткова по ч.1 ст.159 УК РФ.

Между тем трудно полностью согласиться с высказанным суждением о том, что мошенничество, наряду с кражей, грабежом, разбоем и вымогательством является мужским преступлением⁸². Здесь обязательно следует уточнить, что при совершении мошенничества доля женщин существенно увеличивается, по сравнению с другими формами хищений.

В соответствии с результатами уголовных дел доля лиц женского пол среди осужденных за мошенничество  составила 31,8%.⁸³ Приложение №4.

По мнению МЛ. Клейменова, отмеченная особенность соответствуют  общепризнанному в криминологии тезису, что особенности, характеризующие личность правонарушителей, в значительной мере определяются желанием социальных ролей, исполняемых ими в обществе. Так наиболее высока доля лиц женского пола среди мошенников, преступная деятельность которых имеет сходство с характером обязанностей, выполняемых женщиной в бытовой сфере.

Существенное  влияние на выбор того или иного  поведения оказывает имеющейся образовательный уровень личности. Уровень образования воздействует на формирование чувства ответственности за свои поступки, возникновение чувства долга, уважительного отношения к закону и другому человеку. В то же время не всегда высокому уровню образованности соответствует высокая нравственность. В этом плане показателен довольно высокий, в сравнении с остальными формами хищений, образовательный уровень лиц, совершающих мошенничеству.

Таблица 1

В значительной степени поведение людей определяет их социальное положение, отношение к трудовой деятельности. Из практики Кировского районного суда следует, что на момент совершения мошенничества постоянное место работы имели только 32,8% лиц. Остальные лица (67,2%), в подавляющем большинстве являлись трудоспособными, не работали. Кроме того, для работающих лиц была свойственна частая смена места работы, а для лиц, занимающих высокие должности, совершение мошенничества с использованием своего служебного положения.

Важнейшей характеристикой  личности мошенника является учет его 
прошлых судимостей. По полученным данным 31% осужденных за мошенничество ранее уже были судимы. Из них примерно в 90 % случаев лица имели судимость за хищения (среди которых преобладали мошенничества и 
кражи).⁸⁴

Говоря о субъекте мошенничества, нельзя не отметить, что  одним из квалифицирующих признаков  мошенничества является совершение этого преступления лицом с использованием своего служебного положения (ч.3 ст.159 УК РФ в редакции от 08.12.03г.).

Особенностью этого квалифицирующего признака является то, что законодатель не связывает его только с понятием должностного лица. Субъектом может  являться лицо, состоящее на государственной  или муниципальной службе, работники коммерческих организаций и др.

Определение лица, использующего свое служебное положение, приведено  в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.04г. №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве  и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»: Под лицами, использующими свое служебное положение, следует понимать должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

Для квалификации по данному признаку необходимо установить, что, обманывая  собственника или владельца имущества, виновный использовал при этом свое служебное положение как работник того или иного предприятия, организации  или учреждения.

Наиболее ярко понятие субъекта мошенничества, использующего свое служебное положение, проявляется при разграничении взяточничества и мошенничества.

Так, согласно положений Постановления  Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.00г. №6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ.