Перспективы борьбы с коррупцией в Казахстане

В качестве форм и способов дачи и получения взятки в ст. 405 Уложения указаны:

1) получение и дача взятки через посредников, в том числе и родственников;

2) передача и получение заранее обещанного вознаграждения должностному лицу за совершение действия или бездействия по службе;

3) передача и получение заранее неоговоренного вознаграждения должностным лицом за действие или бездействие по службе;

4) передача вознаграждения в виде проигрыша, мены, продажи или другой какой-либо мнимозаконной сделки.

- В ст. 406 и 407 Уложения специально в качестве форм вымогательства взятки назывались:

- получение взятки путем угрозы или под страхом притеснения;

- всякое требование должностным лицом подарков или не предусмотренной законом платы, или ссуды, или каких-либо услуг, прибылей или иных выгод;

- всякие не установленные законом или в излишнем против определенного количества поборы деньгами, вещами или чем-либо иным;

- всякие незаконные наряды обывателей на свою или чью-либо работу;

- вымогательство, сопряженное с истязанием или иным явным насилием над личностью.

Наказание за вымогательство взяток предусматривалось в виде лишения всех прав, ссылки в отдаленные районы Сибири и отдачей в арестантские роты на срок от четырех до шести лет.

Кроме традиционных составов преступлений в главу "О мздоимстве и лихоимстве" Уложения были введены новые, ранее не известные российскому уголовному праву статьи:

- противозаконный сбор денег или чего-нибудь иного на подарки и угощения чиновников и других лиц то есть вышестоящего руководства со стороны должностных лиц волостного и сельского управлений, а также писарей и их помощников (ст. 408);

- содействие мздоимству и лихоимству, соучастие в вымогательстве взятки (ст. 409);

- дача взятки крестьянином должностному лицу от имени общины (ст. 411).

Ответственность за дачу не предусмотренного законом вознаграждения должностному лицу органов государственной власти и управления предусматривалась в трех статьях Уложения (ст. 411, 412 и 413) [40, с. 390].

В 1866 году Российский Император Александр II "Постановлением о лиходателях" отменил ст. 411 и 412 Уложения, предусматривавшие уголовную ответственность за дачу взятки без отягчающих обстоятельств.

В ноябре 1862 г. императором Александром II издается Указ "Об изыскании причин и представлении средств к искоренению сей язвы", который содержал следующие вопросы, подлежащие исследованию:

1. В чем заключаются  причины, по силе коих пагубное  лихоимство или взятки в Империи не только существуют, но даже распространяются между теми самыми, которые бы гнушаться ими и всемерно пресекать их долженствовали?

2. Достаточны ли существующие доселе законы о лихоимстве ... и не служат ли даже покровом лихоимцам, когда как приниматель и дающий равному подвергаются наказанию?

3. Какие вообще к истреблению язвы сей должно принять меры, дабы не могла она вредить ни правосудию, ни Государственному устройству, ниже скорому течению в от правлении дела?".

Созданный Сенатом специальный комитет по изучению этого явления обратил внимание на три основные причины его распространенности: несовершенство законов, низкую материальную и финансовую обеспеченность государственных служащих и несоразмерность преступлений и наказания. "В Российском законодательстве не находится почти никаких оттенков между преступлением, совершенным из жадности и корысти и вынужденным крайностью и нищетою. Тот, кто обогащает себя истощением Государства, кто приводит в отчаяние тяжущихся, вынуждая от них последние крохи, и бедный канцелярский служитель, взявший с просителя малое в чем-либо угождение несколько рублей, подвергаются равной участи".

Изложив, таким образом, три главнейшие причины существования и распространенности лихоимства (коррупции), комитет обращается к мнению сенаторов по данному вопросу: «Комитет не может не согласиться и с теми из некоторых причин, кои связаны во мнениях о сем же предмете господ сенаторов, поданных в общем собрании Правительствующего Сената. Причины сии суть следующие:

1. Зависимость, в которой находится судебная власть.

2. Зависимость вообще, всякого рода мест и властей от верховных начальств, т.е. зависимость нижестоящих чиновников перед вышестоящими.

3. Наполнение мест людьми неспособными. В нынешнем положении почти все должности замещаются людьми из низшего сословия, большею частию неполучившими образования и неимеющими понятия ни о чести, ни об обязанностях знаний ими носимых, служащими единственно для существования.

4. Усилия к хранению так называемой Канцелярской тайны, т.е. закрытость органов власти от сторонних глаз, отсутствие гласности при принятии решений» [14].

С тех пор прошло более 140 лет, однако эти же причины коррумпированности чиновников остаются актуальными и в настоящее время.

Характеризуя ситуацию в Российской империи в начале XIX века, видный российский юрист В.Д. Набоков говорил: "... язвой русской жизни первой половины прошлого века были не столь плохие законы, сколько бессудие, безобразное лихоимство судей, безобразные процессуальные порядки. "

В 1903 г. было разработано "Уголовное уложение" России, куда автоматически были перенесены все нормы о должностных преступления из предшествующего "Уложения о наказаниях уголовных и исправительных" 1885 г. Несмотря на то, что большая часть норм "Уголовного уложения" 1903 г. носила бланкетный характер, вызывая определенные трудности и неудобства при установлении нарушенных пунктов тех или иных правил, того или иного постановления или устава, тем не менее оно во многом было прогрессивнее предшествующего нормативного акта. Значительно упростилась система построения нового уголовного законодательства, сократилось количество статей, было сформулировано определение должностного лица.

Однако на практике возникала масса вопросов, так хорошо знакомых современному законодателю, связанных с квалификацией должностных преступлений. Главной проблемой являлось отграничение преступлений, совершаемых чиновниками, состоящими на государственной службе, от аналогичных деяний должностных лиц коммерческих и иных организаций. Это происходило отчасти потому, что Уложение о наказаниях не знало определения должностного лица. В.Н. Ширяев отмечал, что уголовному закону чужды вообще какие-либо теоретические определения, "мало того, оно не имеет даже определенного термина и пользуется наименованиями самыми разнообразными для определения виновников должностных преступлений; число этих наименований достигает нескольких десятков"[50, с. 212]. Наиболее часто при определении субъекта должностного преступления «Уголовное уложение» говорит вообще о "виновном". Довольно часто употребляется выражение "должностное лицо"; в свою очередь это словосочетание заменено термином "чиновник" (ст. 338-340, ст. 343). Сравнительно реже употребляются выражения: "лицо, состоящее на службе государственной или общественной" (ст. 346, ст. 372, ст. 392), "вообще состоящее на службе" (ст. 354) и т.п.

Представители российской уголовно-правовой науки неоднократно пытались выработать четкое определение должностного лица, опираясь на имеющиеся в различных отраслях права разработки этого понятия. Однако, анализируя уголовное законодательство и судебную практику России и Казахстана, а также иных стран, вынуждены были констатировать, что "... круг виновников должностных преступлений в настоящее время значительно разросся, выйдя далеко за пределы понятия должностного лица", хотя последние и составляют главный контингент виновников должностных преступлений. Само понятие такого лица не является чем-то устойчивым и неизменным, и выяснение его содержания составляет нелегкую задачу. Однако, несмотря на объективные сложности, потребности практики настоятельно требовали от науки уголовного права разрешения данной насущной проблемы. Самым простым способом ее разрешения, на первый взгляд, представлялось бы простое перенесение понятия должностного лица в готовом виде из той области права, где это понятие возникло и развивалось раньше всего - из публичного, административного права. Однако такое решение было невозможно по той простой причине, что в тот момент учение о государственной должности и должностном лице как в государственном, так и в административном праве, являлось неразработанным и крайне сложным (что актуально и для нашего времени).

Из вышеизложенного со всей определенностью вытекает, что в государственном и административном праве дореволюционной России понятия "должностное лицо" и "государственный служащий" рассматривались как тождественные категории. Об этом свидетельствует не только тот факт, что в работах русских государствоведов и административистов указанным понятиям придавался одинаковый смысл, но и прямые высказывания некоторых ученых-юристов по данному вопросу. Так, например, Н. Нелидов полагал, что "понятие должностного лица и служащего совпадают"[15].

Таким образом, с точки зрения Уложения о наказаниях и судебной практики возможными субъектами преступлений по должности являлись или специально указанные в самом тексте закона должностные лица, или лица, приравниваемые к должностным в силу характера отправляемых ими обязанностей.

Такого же мнения первоначально придерживалась и правительственная комиссия по составлению проекта нового Уголовного Уложения 1903 г. Однако под влиянием практических потребностей уголовной юстиции комиссии пришлось отказаться от своего первоначального плана и внести соответствующее определение "служащего" в текст Уложения, которое с некоторыми изменениями вошло и в окончательную редакцию закона. Часть четвертая ст. 636 главы XXXVII "О преступных деяниях по службе государственной и общественной" Уголовного Уложения определяла: "служащим почитается всякое лицо, несущее обязанности или исполняющее временное поручение по службе государственной или общественной, в качестве должностного лица, или полицейского или иного стража или служителя, или лица сельского или мещанского управления".

Следует отметить, что, согласно данному определению, должностные лица не исчерпывали круг возможных виновников преступлений по должности. Данные деяния могли также совершить:

а) должностные лица, то есть чиновники, входящие в состав правительственных или общественных установлений в качестве представителей власти;

б) полицейские или иные стражи, или служители, или лица сельского или мещанского управления - так называемые служащие низшего порядка, которые, как правило, не имели подчиненных по службе людей;

в) присяжные заседатели, третейский судья и др.

Приведенное определение, к сожалению, не выделяло основных критериев отграничения чиновников, могущих быть субъектами должностных преступлений, от иных служащих (в том числе лиц, исполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях). Ввиду того, что закон умалчивал о том, кого конкретно из несущих постоянные или исполняющих временные обязанности по государственной или общественной службе надлежит считать должностным лицом, наиболее сложный вопрос остался без ответа. Возможность решать эту задачу предоставлялось судебной практике, которая, по дошедшим до нас свидетельствам, была далеко не безгрешна.

С.В. Познышев отмечал также, что "и с логической стороны определение это вряд ли выдержит критику, так как определяет служащего как должностное лицо, а значит вводит в определение под другим названием то же понятие. А говорить альтернативно о должностном лице или о полицейском страже, значит вызывать справедливый упрек: что же, разве чины полицейской стражи не должностные лица? Их положение на лестнице служебной иерархии невысоко, но они все же должностные лица".

Вышеуказанное определение не могло претендовать на роль такого, которое давало бы исчерпывающее толкование понятия "должностное лицо". Тем не менее оно было шагом вперед по отношению к Уложению о наказаниях, в котором, как уже отмечалось выше, подобного определения не было вовсе.

Наряду со статьями главы "О преступных деяниях по службе государственной и общественной" Уголовное Уложение содержало нормы, располагавшиеся в других главах, об ответственности некоторых категорий лиц, занимающих должностное положение. Так, по ст. 200-203 данного закона устанавливалось наказание управляющих аптек и других фармацевтических учреждений за различного рода должностные "нарушения постановлений, ограждающих народное здравие"; в соответствии со ст. 312-323 заведующие банкирских учреждений могли быть привлечены к ответственности за некоторые "нарушения постановлений о надзоре за промыслами и торговлею"; в ст. 364-366 определялись вопросы ответственности заведующих заводом, фабрикой, промыслом, ремесленным заведением или их заместителей за те или иные нарушения постановлений о личном найме и охране труда и др.

Таким образом, Уголовное Уложение, предусматривая в разных главах своей Особенной части нормы, определяющие ответственность за отдельные виды преступлений по службе, отграничивало их от деяний по государственной и общественной службе. Такой дифференцированный подход, видимо, не был случайным. Он определялся характером нарушаемых должностных обязанностей, а следовательно был обусловлен и спецификой процесса причинения конкретных видов вреда, и содержательной сущностью наступивших последствий.

Из соответствующих нормативных положений со всей очевидностью вытекает, что не всякий служащий мог быть субъектом преступлений по государственной или общественной службе. Виновными в преступлениях по должности признавались только лица, "ставшие, вследствие порученного им участия в государственном управлении, в особые юридические отношения как к государственной власти, делегировавшей им власть, так и к гражданам, подчиненным управлению". При этом не имело значения, были ли они служащими по назначению правительства или органов общественного управления, занимали должности по выбору или по найму. Главное, что определяло особенности уголовного преследования, - это нарушение не всякого, а только определенного рода служебных обязанностей, возложенных на виновного, и наступление в силу этого определенных видов вреда. Поэтому лица, выполняющие какие-либо служебные обязанности, но не состоящие на государственной и общественной службе, не рассматривались в качестве субъектов преступлений, нормы об ответственности за которые располагались в главе XXXYII Уголовного Уложения: "Под понятие "служащего" не подойдут лица, производящие или совершающие что-либо, хотя бы и для государства или общества, но когда на них возлагается не деятельность в порядке управления, а осуществление частных поручений собственников или предпринимателей или контрагентов: таковы все случаи обращения государства к услугам поставщиков, подрядчиков, строителей, перевозчиков, рабочих, арендаторов и т.п., ибо во всех этих случаях вместо даваемого в порядке управления полномочия, или, по крайней мере, вместо определения в таком порядке обязанностей или рода деятельности виновного, взаимные отношения государства и его уполномоченных определяются соглашением или договором, каковой и должен быть оцениваем и выполняем не на основании законов о службе, а на основании постановлений о договорах вообще и в частности о договорах с казною"[58, с. 969].