Роль адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании

Что же касается доступа к правосудию, то в этой сфере у обвиняемого, подозреваемого практически вообще не может быть препятствий и, таким  образом, не может быть и поводов  к судебным жалобам, потому что предварительное  расследование как раз и проводится для того, чтобы тот, кто подвергается уголовному преследованию, предстал перед  судом. Единственным таким препятствием, с которым обвиняемый может не согласиться, является прекращение  начатого в отношении него уголовного преследования по не реабилитирующим  основаниям. Но на эти случаи в уголовно-процессуальном законодательстве издавна существуют предельно простое и надёжное средство обеспечения его законных интересов: если обвиняемый возражает  против такого прекращения, оно не может  состояться, производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке (часть вторая статьи 27 УПК РФ) и  сторона защиты получает возможность  оспаривать инкриминируемое и добивается реабилитации обвиняемого в суде, в условиях, максимально благоприятных  для осуществления функции защиты.

И, тем не менее, возможность судебного  обжалования стороной защиты отказа органа расследования в удовлетворении её ходатайства не исключается. Так, например, если? орган расследования  или прокурор отказал стороне  защиты в удовлетворении; ходатайства об отмене меры пресечения в виде подписки о невыезде (статья 98 УПК РФ), такой отказ, как представляется, может быть обжалован в суд в соответствии с частью первой статьи 125 УПК РФ на том, в частности, основании, что необоснованным применением этой меры процессуального принуждения ущемляется конституционное право гражданина на свободу передвижения (часть первая статьи 27 Конституции РФ).

Сама же формулировка закона о «затруднении доступа граждан к правосудию»  является общей и процессуально  чётко неопределённой, позволяющей  судам отказывать в рассмотрении жалоб адвокатов-защитников, поданных в ходе досудебного производства. При этом суд руководствуется  широко распространённой на практике позицией, что права обвиняемого  и его адвоката-защитника, нарушенные в ходе досудебного производства, впоследствии могут быть реализованы  в суде. Необходимо законодательно закрепить права защиты обжаловать в ходе досудебного производства любые действия органов уголовного преследования, нарушающие закон, в  судебном порядке. Закреплённое в законодательстве право предстать перед судом  не должно означать ограничение возможности  и необходимости судебного контроля на досудебных стадиях производства. Употребляемое на практике правило  о том, что «свои доводы Вы можете изложить суду в ходе разбирательства  дела по существу, который расставит  точки в данном вопросе» не совсем правильно, а говоря откровенно, совсем не правильно. Ведь закон говорит  о том, что перед судом должно предстать не любое лицо, а только то, в отношении которого имеются  достаточные данные, свидетельствующие  о его виновности, более того принцип  законности должен пронизывать все  сферы уголовного судопроизводства. И фажданин вправе оспаривать достаточность  таких данных и соблюдение его  конституционных прав при их собирании  ещё на досудебной стадии. Ведь в  ходе предварительного расследования  лицо может подвергаться различным  мерам процессуального принуждения, вплоть до заключения под стражу, и  отодвигать его право на справедливое разрешение дела до судебного разбирательства  уголовного дела по существу, лишив  его возможности эффективно защищаться в ходе досудебного производства, будет свидетельствовать об ограничении  его прав. Более того, при заключении лица под стражу, отказ предстать перед судом в случае прекращения уголовного преследования по нереабилитирущим основаниям и получить, таким образом, право на правосудие, может быть вынужденным, так как гражданин не желает или не в состоянии «состязаться» с органами преследования, ведь это удовольствие не только нервное, но и «дорогое». В одном из своих постановлений Конституционный Суд РФ, мотивируя вынесенное решение1, указал, что отложение проверки законности и обоснованности некоторых действий должностных лиц до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым. Здесь надо также помнить о конституционном праве граждан обжаловать решения и действия (бездействия) органов государственной власти, должностных лиц в судебном порядке (статья 46 Конституции РФ), при этом часть 3 статьи 55 Конституции РФ предусматривает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, т.е., никаких оснований для ограничения обжалования нарушения прав участников уголовного процесса в досудебном производстве нет. В научной литературе высказываются различные точки зрения по данной проблеме: о возможности обжалования лишь нарушения конституционных прав в случаях, когда это препятствует передаче дела в суд ограничению этого права в случае нарушения отдельных процессуальных правил, так как непредоставление процессуальных прав участникам следственных действий, если они не нарушают конституционных прав и свобод, не требуют немедленного вмешательства суда; мотивировка о том, что это приведёт к перезагруженное судов. Практика показывает, что любые лазейки в законе будут способствовать лишению граждан возможности обжалования. Мотивировка же о загруженности судов является, на мой взгляд, некорректной, не позволяющей на этом основании лишать граждан права на судебную защиту от произвола должностных лиц. Для устранения нечёткости в толковании нормы статьи 125 УПК процессуалистами предлагается установление в законодательном порядке чётких критериев или блоков вопросов, на основании которых будут разрешаться вопросы о допустимости обжалования в судебном порядке действий должностных лиц в досудебном производстве. Целесообразно было бы в законе закрепить норму о том, что отказ в принятии к рассмотрению жалобы на том основании, что судьёй не усматривается из её содержания нарушение конституционных или процессуальных прав недопустим. Поэтому право на судебный контроль на досудебных стадиях должно существовать, необходимо только добиться того, чтобы этот контроль был эффективным, ведь формальный и необоснованный отказ судебных органов лишит возможности вышестоящие органы прокуратуры реагировать на имеющиеся нарушения, поскольку постановлением судебных органов действия должностных лиц уже признаны законными. В своём постановлении Конституционный Суд РФ указал, что нормы, содержащиеся в статьях 125 и 219 УПК РФ, не только не лишают участников уголовного судопроизводства прав на обжалование решений и: действий (бездействия) дознавателя, следователя, прокурора, на рассмотрение ходатайств, заявленных в ходе ознакомления с материалами; уголовного дела, и на обжалование принятых по этим? ходатайствам решений, но и прямо закрепляют эти права.

Так, по одному из уголовных дел  нарушался порядок содержания лица под стражей, так как в нарушение  статьи 13 Федерального Закона «О содержании под стражей подозреваемых и  обвиняемых в совершении преступлений»  гражданин около 4-х месяцев содержался в ИВС (изоляторе временного содержания), что между тем не нарушало его  конституционных прав и не затрудняло доступ к правосудию. Прокуратура, несмотря на неоднократные жалобы на нарушение  процессуальных норм (ранее данный порядок регулировался и статьёй 96-2 УПК РСФСР), уклонялась от принятия мер прокурорского реагирования и только после обжалования данных действий органа расследования в  суд, судьёй было вынесено частное постановление  по факту данного нарушения.

Отсутствие чёткого регулирования  данного вопроса в законодательстве и надлежащей практики, обобщенной Верховным Судом РФ, создаёт проблемы для эффективной защиты прав граждан  на досудебной стадии производства. Возникают  не только проблемы технического характера, когда суд оставляет жалобы без  рассмотрения и возвращает их заявителю  по непредусмотренным в законодательстве основаниям, например, в связи с  отсутствием: копии жалобы или ордера адвоката на подачу жалобы, но и откровенные факты волокиты и бюрократических препонов при подаче жалобы. По уголовному делу № 123070 по обвинению Г. в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 163 УК РФ, в ходе предварительного расследования грубо нарушался принцип состязательности при проведении следственных действий: в ходе очной ставки следователь в нарушение требований статьи 192 УПК РФ необоснованно отводил вопросы защиты, а в нарушение статьи 53 УПК РФ допрашивал свидетелей защиты, при этом отказывал адвокату-защитнику в праве присутствовать во время допросов, что не могло не отразиться на полноте и объективности материалов предварительного расследования. Данные действия следователя были обжалованы в надзирающую прокуратуру, которая отказала в удовлетворении жалобы, разъяснив право обратиться в суд. В связи с тем, что нарушение принципа состязательности затрудняло доступ гражданина к правосудию, была подана жалоба в соответствии с требованиями главы 16 УПК РФ в один из районных судов города Москвы, который санкционировал применение меры пресечения - заключение под стражу - по данному делу. Суд отказал в рассмотрении жалобы на том основании, что орган, проводящий предварительное расследование по данному уголовному делу, находится на территории другого суда. Так как судебные документы направляются почтой и чтобы исключить затягивание судебного рассмотрения, защитником сразу же была подана жалоба в указанный в постановлении суд, который также отказал в рассмотрении жалобы на том основании, что в соответствии со статьёй 152 УПК РФ местом производства предварительного расследования является место совершения преступления и направил её в первый' суд, куда ранее подавалась жалоба. Учитывая, что только время по пересылке составит не менее 2-х недель, говорить об эффективности при таких обстоятельствах не приходится. Поэтому, с учётом практики, с целью исключения волокиты и усиления процессуальных позиций лиц, подвергающихся уголовному преследованию, а также масштабов нашей страны и структуры федеральных правоохранительных органов, считал бы необходимым закрепить в законодательстве право на альтернативную возможность обжалования действий должностных лиц, либо по месту ведения предварительного следствия (месту совершения преступления либо нахождения органа, проводящего расследование по данному уголовному делу), либо по месту содержания лица под стражей. Это бы гарантировало также гражданину возможность выбора для более объективного и эффективного рассмотрения жалобы. При этом надо отдавать реальный отчёт тому, что органы следствия, прокуратуры и судов, обладают помимо всего властными полномочиями для принятия решений, чего нет у подозреваемого, обвиняемого или стороны защиты, отстаивающей их интересы, что, естественно, затрудняет реализацию принципа состязательности в уголовном судопроизводстве, так как говорить о том, что суд сегодня осуществляет только функцию разрешения дела по существу не представляется возможным. Но все эти случаи не имеют непосредственного отношения к теме участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании на предварительном следствии. С этой темой правовой институт обжалования действий (бездействий) и решений органа расследования или прокурора связан лишь в той части, в которой предметом обжалования выступают следственные решения об отказе в удовлетворении ходатайств защитника о производстве следственных действий по собиранию доказательств. Именно в этих случаях обжалование выступает гарантией права защитника на его участие в собирании: доказательств «руками» органа; государства (органа дознания, следователя, прокурора). Но именно в этой части в законодательстве времён судебно-правовой реформы никаких коренных изменений не произошло, в отличие от обжалования следственно-прокурорских решений о применении мер процессуального принуждения (здесь в последнее десятилетие усилиями законодателя и Конституционного Суда РФ сформирован правовой институт судебной защиты конституционных прав граждан). Ходатайства сторон, в том числе и ходатайства защитника о производстве дополнительных 
следственных действий, по результатам которых предполагается получение оправдательных доказательств, как и прежде, адресуются должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело (дознавателю, следователю, прокурору), а отказ в удовлетворении таких ходатайств может быть обжалован 
прокурору и подлежит рассмотрению им в порядке статьи 124 УПК 
РФ. Такая конструкция является источником серьёзных практических проблем. Главный парадокс, который проистекает из этой «многофункциональности», заключается в том, что сторона защиты свои ходатайства о производстве следственных действий в целях собирания оправдательных доказательств адресует своему процессуальному оппоненту в состязательном производстве, то есть органу уголовного преследования (дознавателю, следователю), который и должен принять по ним решение, а отказ в удовлетворении такого ходатайства, равно как и отказ в самоотводе недобросовестного следователя дознавателя обжалуется другому органу уголовного преследования, то есть другому участнику всё той же оппонирующей противной стороны -прокурору. Предполагаемая конструкция закона может работать только в идеальных условиях, но лицу, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, важно иметь возможность защитить свои права в случае недобросовестных действий органов обвинения, так как от добросовестных действий, как правило, защита не требуется или её необходимость минимальна.

Такое, очевидно, ненормально, оно  не соответствует хрестоматийной истине «никто не может быть судьёй в своём  деле», не соответствует принципу состязательности и представляет собой атавизм  тоталитарного прошлого нашего общества и государства. Оно ставит защищающуюся сторону в унизительное положение  просителя, зависимого от воли своего процессуального оппонента и  неоднократно подвергалась справедливой критике, особенно в свете общественно-демократических  преобразований последнего десятилетия  и начавшейся судебно-правовой реформы.

Наиболее сложный узел традиционных теоретических и практических важных проблем, связанных с ходатайствами  стороны защиты о производстве дополнительных следственных действий по собиранию  доказательств, завязывается на завершающем  этапе предварительного производства - при ознакомлении сторон с материалами  следственного производства (статьи 215-219 УПК РФ), когда органы уголовного преследования перед судебным разбирательством обязаны полностью «раскрыть  все карты» и состязание сторон, таким образом, вступает в качественно  новую фазу. Как и раньше, в  период действия УПК РСФСР 1960 года, существование и острота данной проблемы обусловлена двумя обстоятельствами.

В настоящее время закон не предусматривает  нарушение прав обвиняемого и  его защитника при ознакомлении с материалами дела как основание  для возвращения дела для производства дополнительного предварительного расследования (статья 237 УПК РФ). Между  тем, при таком» нарушении прав обвиняемого  затруднительно осуществление правосудия. Согласно части 4 ст.217 УПК РФ по окончании  ознакомления с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие  свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для  допроса и подтверждения позиции  стороны защиты. Суд может отказать стороне защиты в допросе указанного им в суде свидетеля для установления алиби подсудимого, так как согласно части 6 статьи 234 УПК РФ, ходатайство  о допросе свидетеля подлежит обязательному, удовлетворению лишь в  случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования, обеспечить же явку свидетеля на судебное заседание  стороне защиты также не всегда предоставляется  возможным. Такая же ситуация складывается и при рассмотрении вопроса об изменении меры пресечения при нарушении  права на ознакомление с материалами  дела. В законе (части 6 статьи 109 УПК  РФ) указано, что обвиняемый подлежит немедленному освобождению в случае, если после окончания предварительного следствия материалы уголовного дела были предъявлены обвиняемому  и его защитнику позднее, чем  за 30 суток до окончания предельного  срока содержания под; стражей. Однако такое же нарушение прав обвиняемого  и его защитника может быть допущено до истечения предельных сроков содержания под стражей, но нечёткая формулировка даёт возможности органам  обвинения для нарушений прав граждан, привлекающихся к уголовной  ответственности. Поэтому в законодательстве нет чёткого урегулирования данного  вопроса, хотя на практике широкое распространение  имеют даже случаи лишения возможности  ознакомления с материалами дела. Указанный пробел (а также отсутствие предельных сроков содержания под стражей  на предварительном следствии) существенным образом влияет на права и интересы лица, привлекаемого к уголовной  ответственности. «Лицо, лишённое свободы  и испытывающие все тягости пребывания в местах заключения, ставится перед  выбором: или обстоятельно изучать  материалы дела и надлежащим образом  готовить свою защиту или как можно  быстрее выйти на свобод при решении  данной проблемы баланс интересов обвиняемого и органов уголовного преследования установлен законодателем в пользу последних».

2.5. УЧАСТИЕ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА  В ПРОИЗВОДСТВЕ СЛЕДСТВЕННЫХ  ДЕЙСТВИЙ ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Согласно пункту 5 части первой статьи 53 УПК РФ с момента допуска  к участию в уголовном деле защитник вправе участвовать в допросе  подозреваемого, обвиняемого, а также  иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого, либо по его ходатайству или ходатайству  защитника. Детализируя это максимально  общее установление, УПК (часть третья статьи 195) уделяет особое внимание участию защитника в производстве экспертизы и предусматривает, что  следователь обязан ознакомить с  постановлением о назначении судебной экспертизы и разъяснить подозреваемому (обвиняемому) и его защитнику  права, предусмотренные статьёй 198 УПК, а именно:

знакомиться с постановлением о  назначении судебной экспертизы;

заявлять отвод эксперту или  ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

3) ходатайствовать о привлечении  в качестве экспертов указанных  им лиц либо о производстве  судебной экспертизы в конкретном  экспертном учреждении;

ходатайствовать о внесении в постановление  о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

присутствовать с разрешения следователя  при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

6) знакомиться с заключением  эксперта или сообщением о  невозможности дать заключение, а также протоколом допроса  эксперта.

Об этом составляется протокол, подписываемый  следователями и лицами, которые  ознакомлены с постановлением.

Кроме того, согласно пункту 6 части  четвёртой статьи 56, части пятой  статьи 189 и части шестой: статьи 192 УПК, определено, что свидетель  как участник уголовного судопроизводства вправе являться на допрос и на очную  ставку с адвокатом, который пользуется определёнными; процессуальными правами  защитника, закреплёнными в части  второй статьи 53 УПК.

Согласно части 11 статьи 182 УПК, посвященной  основаниям и процедуре обыска, при  производстве данного следственного  действия участвуют лицо, в помещении  которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в  помещении которого производится обыск. Таким образом, участие адвоката в следственных действиях связывается  не только с осуществлением им функции  защиты, но и. с какой-то другой функцией, которую он выполняет, присутствуя  при допросе свидетеля и при  обыске. Очевидно, что в обоих  случаях речь идёт о его доверителях, которые уголовному преследованию  не подвергаются и поэтому защитником этих лиц (в уголовно-процессуальном понимании) адвокат не является. Можно  предположить направленность воли законодателя на то, чтобы присутствие адвоката при производстве данных следственных действий; выступало дополнительной»  гарантией соблюдения прав и законных интересов участников уголовно-процессуальных отношений: свидетеля и обыскиваемого  лица, а сам;адвокат выполняет  функцию представителя указанных  лиц. Правила, о которых идёт речь, новы; в прежнем УПК их не было. Включение этих правил в новый  кодекс было «выстрадано» практикой, в  частности, Конституционного Суда РФ. Конечно, можно спросить, в какой  юридической помощи нуждается свидетель, единственной обязанностью, гражданским  и нравственным долгом которого является дача правдивых показаний. Во-1-х, по сложившейся десятилетиями практике любой свидетель потенциально может  оказаться подозреваемым или  сразу же обвиняемым. Во-2-х, кто будет  гарантировать, что не будет допущено злоупотреблений со стороны должностных  лиц, проводящих процессуальные действия: шантаж, угрозы, фальсификация доказательств. В-З-х, достаточно посмотреть социологические  опросы, чтобы понять уровень доверия  граждан правоохранительным органам  и тот «стресс», который испытывает гражданин на данном «островке правопорядка». И последнее, участие адвоката-защитника  не влияет никоим образом на обязанности свидетеля, а является лишь дополнительной гарантией соблюдения его прав. Отсюда, в частности, и вытекает оправданность таких новелл, необходимость которых можно подтвердить «мягким» примером из адвокатской практики. По уголовному делу № 123070 по обвинению Г. в совершении преступления; предусмотренного статьёй 163 часть 3 УК РФ, защитником было заявлено ходатайство о допросе лица в качестве свидетеля, причем допрос в соответствии с полномочиями, предусмотренными ст.53 УПК РФ, защитник просил провести с его участием. Данное ходатайство следователем было удовлетворено частично: было признано необходимым допросить свидетеля, так как его показания имеют значение для дела, нов присутствии при допросе защитнику было отказано. Допрос свидетеля защиты был проведён, однако при ознакомлении с материалами уголовного дела в порядке статьи 217 УПК было установлено, что в протоколе не нашли отражение те вопросы, ответы на которые защита хотела получить. Жалоба в органы прокуратуры была оставлена без удовлетворения. После этого была подана жалоба в суд в порядке ст.125 УПК РФ в связи с нарушением процессуальных прав защитника, которая судом была удовлетворена. Суд обязал следователя устранить допущенное нарушение. После возобновления предварительного расследования в ходе дополнительного допроса указанного свидетеля с участием защитника было выяснено, что следователь не только не отразила в протоколе полные показания свидетеля, но и рекомендовала ему не «давать информацию, так как потом затаскают по судам, а реально это ничем не поможет». Можно привести аналогичную практику, затрагивающую вопросы участия адвоката-защитника при проведении обыска. К сожалению, о допускаемых злоупотреблениях при проведении процессуальных действий много говорится ив средствах массовой информации. Поэтому участие адвоката-защитника (это, естественно, не панацея) будет являться дополнительной гарантией соблюдения прав участвующих лиц, а в некоторых случаях предотвращению нарушения прав и законных интересов.

Право адвоката-защитника участвовать  в производстве следственных действий имеет общий характер и не знает  исключений, обусловленных видом  и характером данного действия. В  практическом же плане значение этого  правила, его востребованность, существенно различаются. В этом отношении, прежде всего, следует выделить группу следственных действий в составе: наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (статья 185 УПК), контроль и запись переговоров (статья 186 УПК). Первое предусматривалось и УПК РСФСР 1960г. (статья 174) под названием «Выемка почтово-телеграфной корреспонденции», а второе существует с 2001 года; (включено в арсенал следственных действий путём дополнения УПК РСФСР 1960 г. новой статьёй 174-1 ). Особенность обоих заключается в том, что основная, главная часть осуществляется (на основании судебного решения) непрерывно, длительное время и тайно, негласно, причём не следователем, дознавателем или прокурором, в производстве которых находится уголовное дело, а учреждениями связи (отслеживание почтово-телеграфной корреспонденции) или же; специальными техническими подразделениями спецслужб, которые ни закон, ни опубликованные подзаконные акты даже прямо не называют. Процессуальные действия начинаются лишь тогда, когда почтово-телеграфная корреспонденция задержана и следователь уведомлен об этом или же когда по результатам контроля переговоров органу расследования предоставлена фонограмма записи этих переговоров. Но и на этом этапе процессуальной деятельности присутствует элемент негласности: осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений производится следователем в соответствующем учреждении связи с участием понятых из работников данного учреждения (часть 5 статьи 185 УПК). Осмотр задержанной почтово-телеграфной корреспонденции, её копирование и даже изъятие в подлиннике не исключает продолжения отслеживания вновь поступающих писем, посылок, открыток, бандеролей и телеграмм. Указанные обстоятельства в совокупности своей сами по себе обязывают сохранить задержание, осмотр, копирование и выемку почтово-телеграфной корреспонденции в тайне вплоть до момента ознакомления; сторонами с материалами оконченного следственного производства. Участие подозреваемого и обвиняемого в производстве следственного действия, о котором идёт речь, не предполагается, законом не предусмотрено. Значит, по этому признаку в нём не может участвовать и защитник. Словом в теоретическом плане можно всего лишь представить себе, что обвиняемый или его защитник ходатайствуют о наложении ареста на определённую почтово-телеграфную корреспонденцию в целях получения оправдательных доказательств и в силу своей инициативы сторона защиты приобретает право участвовать в производстве следственного действия. По той же логике такое участие может выразиться в присутствии как обвиняемого, так и защитника при осмотре, копировании или изъятии почтово-телеграфной корреспонденции в соответствующем учреждении связи со всеми правами, принадлежащими участнику осмотра: знакомиться с протоколом следственного действия, делать замечания по поводу его содержания, ходатайствовать о внесении изменений и дополнений. Однако, за более чем сорокалетний период применения законодательства о наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, её осмотре и выемке случаи участия стороны защиты в его производстве практике неизвестны.