Роль адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании

Положение адвоката-защитника в  современном российском уголовном  процессе, трудности и проблемы осуществления  им своей функции органически  связаны с изъянами правового  регулирования и организации  предварительного следствия, когда  следователь сам устанавливает  фактические обстоятельства дела, он же осуществляет функцию уголовного преследования, разрешает ходатайства  стороны защиты и даже сам разрешает  уголовное дело путём его прекращения по реабилитирующим основаниям и при всём при этом вмонтирован в структуры исполнительной власти и поднадзорен другому органу уголовного преследования - прокуратуре. Многоплановость следственной работы, иначе говоря «многовластие» следователя имеет глубокие историко-политические корни, произрастающие из тоталитарного, карательно-репрессивного прошлого государства, наследницей которого является Россия и её система правоохранительных органов. Основанное на демократических принципах и подчинённое целям обеспечения подлинного правосудия, независимое и объективное предварительное расследование не было нужно режиму, господствующему в советское время, такое расследование априори не могло вписаться в действовавший механизм государственной власти, как не могло вписаться в него и само подлинное правосудие. Ещё И.Я. Фойницкий в своих работах точно определил, что розыскной процесс усиливается «по мере политического угнетения личности». Не могли вписаться в такой процесс в реальности не только демократические принципы, но и люди с либеральными взглядами на действующие нормы, так как система в целях своей неуязвимости не позволяла создавать прецеденты.

В тоталитарном государстве, где весь механизм государственной власти подчинён тому, чтобы удерживать в узде народ, общество и влиять даже на отдельные  личности, система органов, которая  именуется уголовной юстицией в  самом широком смысле данного  слова, то есть политический и уголовный  сыск, дознание, предварительное следствие, прокурорский надзор за ними и даже само правосудие по уголовным делам, а так же мощная пенитенциарная система, будучи обособленными лишь условно, для отвода глаз обывателя, на самом  деле представляли из себя единый конвейер перемалывания судеб людей, которые  так или иначе не вписались  в установленные системой рамки  или по каким-либо другим причинам стали  неугодны власть имущим. Именно этот механизм не только предопределил такое построение предварительного расследования, при  котором следователь и орган  дознания под надзором прокурора  выступают полновластными вершителями  судьбы уголовного дела, следовательно, и обвиняемого, но и породил ряд  уродливых тенденций практики, отражающих тот факт, что следователь в  уголовном процессе выступает не просто обвинителем, а обвинителем  страстным, заинтересованным, а это значит предвзятым, необъективным, иначе говоря, не следователем в подлинном, изначальном смысле данного понятия, а судебная практика закрепила этот вывод чрезвычайно низким процентом оправдательных приговоров. Декларируемая законом независимость имеет место только на бумаге. На всех уровнях, особенно в системе МВД, доминируют спецслужбы и спецподразделения оперативного реагирования: РУБОП, угрозыск, ОБНОН и др.. Следователь в их понимании только лицо, которое должно придавать законную процессуальную форму их оперативно-розыскным данным, основанным зачастую на догадках и предположениях, построенных из личных корыстных или профессиональных интересов. Да и сама структура построения следователя и оперативного работника построена так, что следователь во многом зависим от работников уголовного розыска, что не может не иметь обратного влияния на следователя, заключающегося в искусственной подгонке данных следствия к оперативной информации.

Одна из этих тенденций, обладающих огромной инерционной силой и  поэтому сохранившаяся до наших  дней, заключается в том, что законная форма окончания уголовного процесса - оправдание подсудимого и даже досудебное прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям, получила совершенно ненормальное толкование. Независимо от конкретных обстоятельств  дела, она повсеместно расценивается  как свидетельство нарушения  органами расследования закона со всеми  вытекающими неблагоприятными организационными выводами служебного характера. Самостоятельный  взгляд следователя на этапные решения  постоянно подвергается ревизии  и усиленному контролю, особенно если это влечёт облегчение положения  преследуемого лица. Согласно ведомственной  инструкции2 в системе следственных органов внутренних дел города Москвы установлен следующий порядок изменения  меры пресечения арестованному лицу: постановление следователя районного  отделения милиции должно быть «санкционировано»  начальником следственного отдела милиции, начальником следственного  отдела округа и начальником Главного следственного управления г. Москвы, что не имеет ничего общего с законом, но широко распространено на практике.

На рубеже 20-го и 21-го столетий (1996-2001г.г.) на пути разделения процессуальных функций  уголовного преследования, защиты и разрешения уголовного дела, становления состязательных начал в уголовном процессе и возвращения правосудию его подлинного изначального смысла Конституционным Судом РФ и законодателем был предпринят ряд важных шагов: суд был лишён права и обязанности, подчиняясь советской доктрине о его «активной роли», возбуждать уголовное дело в отношении конкретного лица, продолжать судебное разбирательство, несмотря на отказ государственного обвинителя поддерживать обвинение, по своей инициативе возвращать уголовное дело для производства дополнительного расследования в целях пополнения обвинительных доказательств, предъявления более тяжкого обвинения или привлечения к уголовной ответственности новых лиц.

Эти коррективы в распределении  уголовно-процессуальных функций в  осуществление функций защиты привнесли  новизну в том плане, что точнее сориентировали сторону защиты относительно своего процессуального оппонента: суд теоретически перестал быть таким  оппонентом как для обвиняемого, так и для защитника, а также  для законного представителя  и гражданского ответчика, процессуальное противостояние окончательно определилось как противостояние только с государственным  или частным обвинителем; потерпевшим  и фажданским истцом. Этот внешне не броский поворот в действительности имеет стратегическое значение для  всего построения уголовного судопроизводства и для деятельности адвоката-защитника, учит его другому профессиональному  мировоззрению и новым тактическим  приёмам защиты.

Однако эти меры в целом принесли лишь частичный результат и достигли цели лишь в смысле «очищения» судебной деятельности от несвойственных судебной власти действий и решений, имеющих  отношение к уголовному преследованию. Правосудию возвращено его изначальное  предназначение органа, осуществляющего  только функцию рассмотрения уголовного дела и разрешения его по существу. В досудебных же стадиях принцип  состязательности и равноправия  сторон при осуществлении судопроизводства, провозглашённый статьёй 123 Конституции  РФ в полной мере реализовать не удалось предварительное расследование  в российском уголовном процессе сохранило свои черты полурозыскного; его фундаментальные позиции здесь остались нетронутыми.

Согласно статье 15 действующего УПК, которая помещена в главе 2 под  названием «Принципы уголовного судопроизводства» и сама называется «Состязательность сторон», «уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, «Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут  быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное  лицо», «Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне  обвинения или стороне защиты. Суд создаёт необходимые условия  для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных  им прав», «Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом».

Вопреки этому в статьях 38, 171, 213 и 215 УПК РФ, посвященных компетенции  следователя, предусматривается, что  этот орган уголовного преследования  не только возбуждает уголовные дела, самостоятельно направляет ход расследования  в целях установления фактических  обстоятельств дела и лица, совершившего преступление, не только привлекает лицо в качестве обвиняемого и составляет обвинительное заключение, то есть не только осуществляет функцию доказывания  и уголовного преследования, но и  прекращает уголовные дела (самостоятельно или с согласия прокурора) как  по нереабилитирующим, так и по реабилитирующим  основаниям, то есть осуществляет функцию  разрешения дела по существу.

Вышеизложенные проблемы предварительного следствия в России находятся  в непосредственной» причинно-следственной связи с проблемами осуществления  функции защиты в досудебной стадии уголовного судопроизводства. Зависимость  стороны защиты в своих ходатайствах о производстве следственных действий органа уголовного преследования, да ещё  ведомственно подчинённого, и единственная возможность обжалования отказа в удовлетворении такого ходатайства  другому органу уголовного преследования  существенным образом снижает эффективность  данной формы деятельности адвоката-защитника  и ставит его в унизительное положение, подобно тому, в котором оказывается жалобщик, приносящий жалобу тому, чьи действия обжалуются.

Решение проблем, о которых идёт речь, выходит далеко за рамки нашей  темы. Однако исходные посылки такого решения очевидны. Исходя из истины, что никто не может быть судьёй в собственном деле, предварительное  расследование по уголовным делам  должно быть организовано и урегулировано  с таким расчётом, чтобы ходатайства  сторон (как стороны защиты, так  и потерпевшей стороны) о производстве следственных действий, получении новых  доказательств и приобщении доказательств, представленных ими«(сторонами) разрешались  бы должностным лицом, не принадлежащим  ни к одной из них. Таким лицом  может быть только представитель  судебной власти, то есть. судья. Без  этого состязательность на предварительном  следствии была, несмотря на реформирование уголовно-процессуального: законодательства, и остаётся ущербной, иллюзорной, осуществление  процессуальной функции защиты в  досудебном производстве трудным * и  малоэффективным, отодвигающим подлинное  состязание сторон и реальное осуществление  конституционного права обвиняемого  на защиту «на потом», то есть в судебное разбирательство. А с учётом того, что на сегодняшний, день при: рассмотрении дел в судах имеет место  обвинительный уклон, унаследованный от прежней системы, то право на защиту, предусмотренное Конституцией РФ, на практике, фактически, трудно реализуемо.

.2. УЧАСТИЕ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО  УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ КАК СРЕДСТВО  ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ: ФУНКЦИИ  ЗАЩИТЫ

В научной литературе доказывание  в уголовном процессе (уголовно-процессуальное доказывание, доказывание по уголовному делу) определяется как осуществляемая в соответствии с требованиями процессуального  закона деятельность лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров и  судей при участии иных должностных  лиц, представителей общественности и  граждан по собиранию, проверке и  оценке фактических данных об обстоятельствах, достоверное установление которыхнеобходимо  для правильного разрешения дела.

За тридцатилетие, истёкшее с момента  опубликования монографии, содержащей приведённую дефиницию, вошедшую в  широкий научный и учебный  обиход, мало что изменилось. Лишь вместо фактических данных, с которыми связывалось  понятие доказательства в статье 69 УПК РСФСР, теперь в законе (статья 74 УПК РФ) применяется выражение  «сведения о фактах», а имеющее  идеологический подтекст указание на представителей общественности как  на субъектов доказывания утратило актуальность. Главный же смысл определения  сохранился: в отличие от доказывания  в общеупотребительном значении этого слова, то есть от логического  доказывания, где доказать - значит по правилам логики обосновать выдвинутое положение (тезис) и вывести умозаключение, уголовно-процессуальное доказывание  не сводится к чисто мыслительной деятельности, к логическим операциям  с готовыми знаниями, понятиями и  фактами; в основной своей части  оно состоит из практических действий по установлению этих фактов - собирания  и проверки сведений о них И  лишь на заключительном этапе, когда  необходимые сведения собраны, проверены, а факты установлены, уголовно-процессуальное доказывание может представлять обычную мыслительную деятельность, подчинённую задаче логического  обоснования позиции сторон или  промежуточного или итогового процессуального  решения по уголовному делу. Эта  деятельность,по смыслу вышеприведённого определения и его литературным трактовкам относится к оценке доказательств.

Ни потерпевший и его представитель, ни гражданский истец, ни субъекты уголовно-процессуальной деятельности со стороны защиты в. определении  понятия доказывания по уголовному делу прямо не названы. Однако в свете  предпринятых: в ходе судебно-правовой реформы крупных шагов по: восстановлению состязательных начал в уголовном  судопроизводстве, усиления в нём  роли сторон и возвращения суду его  истинного положения арбитра  в споре сторон определение уголовно-процессуального  доказывания выглядит устаревшим и  неправильным, конечно, прежде всего, из-за отсутствия в нём указания на участие  сторон — движущей силы всего уголовного процесса, в споре которых рождается  истина. Соответственно сказанному этот обязательный признак данного понятия  нуждается в теоретической разработке, что по сути дела требует нового подхода к определению понятия: уголовно-процессуального доказывания, отказа от понимания доказывания  только как деятельности органов уголовного преследования, в обязательном порядке включающей все три элемента - собирание доказательств, их проверку и оценку. Этот вывод вытекает не только из господства состязательности и усиления роли сторон на всех стадиях уголовного судопроизводства, но и из: новых взглядов на цель уголовно-процессуального доказывания. В советское время такой: целью безоговорочно считалось установление объективной истины. Вопрос отыскания истины по уголовному делу как предназначения уголовного судопроизводства в настоящее время является одним из самых дискуссионных.Учёными-правоведами по данному вопросу высказываются различные, порой диаметрально противоположные точки зрения. Данная тема выходит за рамки диссертационного исследования, но стоило бы отметить, что, несмотря на различные точки зрения учёных-правоведов по данному вопросу, ни один из них не подвергал сомнению тот обстоятельство, что такая обязанность не может быть возложена на адвоката-защитника.

Философская категория истины применительно  к уголовному процессу означает полное соответствие выводов следствия  и суда объективным фактам действительности. Взгляд на истину как на цель уголовного процесса имел солидную опору в законодательстве, в частности в формулировке задачи уголовного судопроизводства (статья 2 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, статья 2 УПК РСФСР 1960г.), требовавших  быстрого и полного раскрытия  преступления, изобличения виновного  и обеспечения правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший  преступление был привлечён к  уголовной ответственности и  осужден, а также в содержании статьи 14 упомянутых Основ и статьи 20 УПК РСФСР, требовавших не только от прокурора, следователя и лица, производящего дознание, но и от суда принимать все предусмотренные  законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела,выявлять как  уличающие, так и оправдывающие  обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность  обстоятельства.