Роль адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании

Если же в процессе уголовно-процессуального  доказывания защитником допущены незаконные действия, суд был обязан раньше и обязан сейчас отреагировать на это своим частным определением, обратив на указанные нарушения  внимание соответствующих организаций (часть вторая статьи 21-2 УПК РСФСР 1960 года, часть четвёртая статьи 29 УПК РФ). Президиум Верховного Суда РФ признаёт обоснованным вынесение  частного определения в отношении  адвоката, который выступая защитником в суде присяжных, предпринимал недобросовестные попытки опорочить допустимые доказательства, а также упоминал обстоятельства, не подлежащие исследованию в судебном разбирательстве с участием присяжных  заседателей, что повлекло отмену приговора  вышестоящим судом.

Принцип состязательности, закреплённый, в частности, в статье 15 УПК, развёл по разные стороны защиту и обвинение. Само понятие: состязания предопределяет наличие коллизий, противоположных  интересов между сторонами, разрешение которых должно производиться в  рамках уголовно-процессуального законодательства, при этом оценку деятельности адвоката призваны определять квалификационная комиссия и совет адвокатской  палаты, а в отношении следователя (дознавателя) таким органом являются либо вышестоящие следственные органы, либо прокурор, осуществляющий надзор за их процессуальной деятельностью. Так  что утверждение, будто закон  не предусматривает никаких уголовно-процессуальных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом-защитником своих  процессуальных обязанностей в уголовном  судопроизводстве, не соответствует  действительности и во многом вредит авторитету института адвокатуры, выставляя  адвоката лицом «вседозволенным», «бесконтрольным» и «безответственным». Во многом такое  мнение обусловлено указанной мною выше конфиденциальной формой отношений  между адвокатом-защитником и его  доверителем, когда все коллизии разрешаются в результате приватных  переговоров, а адвокат-защитник органами уголовного преследования зачастую ассоциируется со своим доверителем; что является следствием низкой правовой культуры. Но самой суровой такой' моральной санкцией является, конечно, постановление неправосудного приговора, особенно осуждение невиновного, находящееся  в причинно-следственной связи с неисполнением или ненадлежащем исполнении адвокатом-защитником своих обязанностей в сфере уголовно-процессуального доказывания. Ни по юридическим, ни по нравственным критериям со статусом адвоката подобный образ его профессиональных действий принципиально несовместим. Вопросы о пределах участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании оказались в самом центре дискуссии, развернувшейся в ходе длительной подготовки проекта нового законодательного акта об адвокатуре и адвокатской деятельности. Господствующее положение в этой дискуссии заняла идея существенного расширения компетенции адвоката-защитника в этой области. Эта идея высказывалась ещё на. научно-практической конференции в городе Ленинграде в 1964 году. Позже она получила отражение в ряде научных публикаций в юридической печати, а также в разработанной Общественной палатой при Президенте Российской Федерации Федеральной Программе обеспечения прав и свобод человека (1998 - 2002 г.г.). Один из авторов ещё в 1990 году писал по этому поводу: «.. адвокат вместо привычной процессуальной роли «юриста по найму» должен видимо, принять на себя функцию неизмеримо более высокого гражданского значения, став по существу своеобразным «следователем от общества», действующим в уголовном процессе наряду со следователем «от государства». Таким образом, коренная идея перестройки, состоящая в установлении контроля гражданского общества над государством, получила бы в уголовном процессе непосредственное воплощение, конечно, при условии перестройки деятельности самой адвокатуры, превращения её в действительно независимую общественную организацию». И хотя автор прямо неговорит о том, в чём должно выражаться превращение нынешнего адвоката-защитника в «следователя от общества», очевидно, что здесь подразумевается, прежде всего, решительное расширение его возможностей в уголовно-процессуальном доказывании; потому что, во-первых, без этого защитник никак не может ассоциироваться со следователем («от общества»), а во-вторых, в оценке материалов уголовного дела, которые собраны без его участия и представлены ему, адвокат-защитник и сейчас, по сути дела, не стеснен ничем и каких-то значительных пожеланий в этом отношении его положение не вызывает.

Подобная радикальная идея в  ещё более причудливом виде высказывалась  ещё столетие назад в ходе судебной реформы в Российской Империи 19 века. Некоторые учёные предлагали предоставить защитнику на предварительном следствии  право производить собственное  дознание, требовать от судебной власти закрепления отдельных доказательств, а также обращаться к помощи для  расследования обстоятельств.

Но она не получила воплощения ни в отечественном, ни в зарубежном уголовном в судопроизводстве, а  существующее в США «адвокатское расследование» по оценке российских исследователей этого вопроса ничем  не отличается от обычной внепроцессуальной  деятельности адвоката-защитника в  подготовке к участию в деле, подобной той, что существует ив нашей стране.

В пятилетие, непосредственно предшествующее обновлению законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности, об уголовном  и гражданском судопроизводстве, сформировалось преобладающее мнение и учёных и практиков о том, что в уголовно-процессуальном доказывании  адвокат-защитник вооружён недостаточно и что он нуждается в полномочиях  самостоятельно собирать доказательства (подразумевается оправдательные).

В проектах Федерального закона об адвокатуре и адвокатской деятельности в  Российской Федерации этой проблеме было уделено значительное внимание. Причём вариант решения, содержащийся в проекте, который был опубликован  в печати, несколько отличается от того варианта, который содержится в документе, внесённом несколько  позже Президентом Российской Федерации  в Государственную Думу в соответствии со статьёй 84 Конституции Российской Федерации.

Так, в частности, в опубликованном проекте содержалось положение (п.1.1. статьи 13), согласно которому адвокат  имеет право собирать сведения, необходимые  для оказания юридической помощи, в том числе у граждан с  их согласия, а также запрашивать  справки, характеристики и иные документы  из государственных и иных органов, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций любых  форм собственности, которые обязаны  в установленном порядке выдавать эти документы или их копии. В проекте Федерального Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ», направленном в Государственную Думу Президентом РФ в январе 1995 года к этому положению присовокуплено ещё одно, в высшей степени примечательное право — предложение «осуществлять частные расследовательские меры». В определённой связи с приведёнными положениями находится такое же содержание другого (четвёртого) пункта той же самой 13 статьи опубликованного в печати проекта- закона, где говорится, что адвокат имеет право запрашивать с согласия клиента мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний, а также пункт 6 статьи 13, где предусматривалось право адвоката: применять технические, средства (компьютеры, видео-, звукозаписывающую и фотоаппаратуру, множительную и другую технику) при оказании юридической помощи в процессе дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства. Аналогичные положения содержались в статье 13 Проекта Федерального Закона об адвокатуре, который опубликован не был. Заметный след идея расширения прав защитника в уголовно-процессуальном доказывании оставила и в законодательных материалах, связанных с подготовкой нового УПК Российской Федерации, но появилась она не сразу. Ни в Модельном Уголовно-процессуальном кодексе для государств -участников СНГ (принят 17 февраля 1996 года на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств -участников СНГ), ни в подготовленной в Институте государства и права Академии наук СССР Теоретической модели УПК идея предоставления защитнику права собирания доказательств ещё не предусматривалась. Эта идея в наиболее радикальном виде была выражена в проекте Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, разработанном в Государственном правовом управлении при Президенте РФ, в части четвёртой статьи 161 которого предусматривалось, что в качестве доказательств по уголовному делу могут использоваться протоколы «частных следственных действий» в виде частного осмотра, частного освидетельствования, частного предъявления для опознания, частной выемки, частного обыска, частного следственного эксперимента и частной проверки показаний на месте. Тогда же, но уже не в столь революционном ключе она нашла отражение в других проектах, представленных разработчиками.

В Проекте Уголовно-процессуального  кодекса Российской Федерации, подготовленном под эгидой Министерства Юстиции  РФ, в части третьей статьи 76 Проекта  предусматривалось, что защитник, допущенный в установленном УПК порядке  к участию в деле, вправе представлять и собирать сведения, необходимые  для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных  лиц, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы  из различных учреждений, организаций, предприятий, которые обязаны в  установленном порядке выдавать эти документы или их копии; запрашивать  с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих  в связи с оказанием юридической  помощи вопросов, требующих специальных  познаний; прибегать к услугам  частных детективных предприятий  для получения относящихся к  делу сведений, в порядке, определяемом законом «Об адвокатуре и адвокатской  деятельности в РФ».

Точно в такой же формулировке данная норма была включена в виде части  третьей статьи 80 в Проект УПК  РФ, который в первом чтении был  одобрен Государственной Думой  в 1997 году и после чего в законопроектных  работах по подготовке УПК наступил длительный перерыв.

В УПК РФ, введенном в действие 1 июля 2002 года норма, о которой идёт речь, закреплена и теперь применяется  в следующей редакции: Защитник вправе собирать доказательства путём:

получения предметов, документов и  иных сведений;

опроса лиц с их согласия;

истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной  власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять  запрашиваемые документы и их копии (часть третья статьи 86 УПК  РФ).

А в Федеральном законе «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»  от 31 мая 2002 года, который начал действовать  день в день с УПК РФ, полномочия адвоката в сфере, о которой идёт речь, сформулированы шире и подробнее. Он, оказывая юридическую помощь, в том числе и по уголовным делам, вправе:

собирать сведения, необходимые  для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы, от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации; обязаны в порядке, установленном  законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы ли их заверенные копии;

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся  к делу, по которому адвокат оказывает  юридическую помощь;

3)собирать и представлять предметы  и документы, которые могут  быть признаны вещественными  и иными доказательствами, в порядке,  установленном законодательством  Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе  специалистов для разъяснения  вопросов, связанных с оказанием  юридической-помощи (пункты 1-4 части  третьей статьи 6 «Полномочия адвоката»  ФЗ «Об адвокатуре и адвокатской  деятельности в РФ»).

Сегодня на практике эти процессуальные новеллы, касающиеся полномочий адвоката, не всегда находят понимание даже у юристов. Так, судебная коллегия по уголовным делам Московского  областного суда в ходе рассмотрения кассационной жалобы по делу X., обвиняемого  в совершении преступления, ч предусмотренного ст. 162 ч.З п. «б» УК РФ, отказала в  приобщении протокола опроса адвокатом  лица на том основании, что он не заверен нотариусом и возможна его  фальсификация. Определённые проблемы возникают и при получении  документов от органов государственной  власти, организаций и учреждений, которые, как и прежде, отказываются предоставлять информацию и копии  запрашиваемых документов по адвокатскому запросу, ссылаясь на обязанность предоставления информации только по судебным запросам и запросам органов следствия. Органы суда же не всегда поддерживают ходатайства  защиты об истребовании дополнительных документов, либо интересы обвиняемого (подсудимого) не позволяют обратиться для содействия в полученииг документов в правоохранительные органы. По уголовному делу по обвинению Ш. в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 163 ч.З и 222 ч.1 УК РФ, согласно его показаниям, в ходе проведения мероприятий по его задержанию была допущена фальсификация - ему было подложено оружие. В ходе судебного разбирательства подсудимый заявил о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий применялись технические средства фиксирования, что отрицали в своих показаниях сотрудники милиции, ссылаясь на отсутствие у них соответствующих технических средств. Из материалов дела следовало, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с вынесенным: постановлением о проведении 
оперативного эксперимента, согласно которому надлежало 
«провести мероприятия согласно утверждённому плану». В ходе 
судебного процесса защитой был поставлен вопрос о направлении 
судебного запроса с целью истребования из органов, 
осуществлявших ОРМ, утверждённого плана обязательных 
мероприятий, подлежащих проведению по проверке имевшегося 
заявления «потерпевшего», а также проверки показаний 
оперативных работников милиции об отсутствии соответствующих 
технических возможностей для проведения ОРМ, однако судьёй 
было отказано в этом с мотивировкой, что «оснований не доверять 
показаниям сотрудников милиции нет». Изложенное 
свидетельствует о необходимости законодательного совершенствования механизмов, обеспечивающих право защитника оказывать квалифицированную юридическую помощь. Без таких механизмов порой трудно говорить об эффективности защиты и её квалифицированности.

Среди законодательных решений, продиктованных стремлением к упрочению начал  состязательности в стадии предварительного расследования, защите прав и законных интересов лиц, расширение пределов участия адвоката в уголовном  деле. Во многом это обусловлено  сложившейся порочной практикой, когда  в отношении лица, формально являющегося  свидетелем, фактически производится уголовное преследование, когда  оказывается давление, в том числе  и психологическое, на фаждан, вовлечённых  в орбиту уголовно-процессуальных отношений, общее недоверие к правоохранительным органам и органам следствия, в частности. При таких обстоятельствах роль адвоката заключается не столько в защите лица от конкретного обвинения или подозрения, как это определяется статьёй 49 УПК РФ, а в обеспечении конституционных прав, предусмотренных статьёй 48 частью 1 Конституции РФ. Таким образом, законодатель пытается предотвратить возможные негативные последствия, ставя акцент не на восстановление нарушенного права, а на недопущение нарушения права гражданина. Некоторая ущербность позиции адвоката при указанных выше обстоятельствах была устранена внесёнными в УПК РФ изменениями, когда адвокату, присутствующему при допросе свидетеля и оказывающему ему юридическую помощь, было предоставлено право пользоваться полномочиями, предусмотренными частью 2 статьи 53 УПК РФ для защитника. Примечательны в этом плане рекомендации адвокатской палаты города Москвы, озвученные в средствах массовой информации в ноябре 2003 года в связи с попытками Генеральной прокуратуры РФ вызова для допроса адвокатов по уголовному делу по обвинению X.: адвокатская палата рекомендовала являться в данном случае на допрос с участием нескольких защитников, которые впоследствии могли бы подтвердить факт отказа вызванного адвоката от дачи показаний. Это лишний раз свидетельствует о том, что, несмотря на то, что данная норма не совсем точно вписывается в права и обязанности участников уголовного процесса, в теорию уголовно-процессуальных функций, её существование обусловлено объективной действительностью. А кажущееся противоречие отсутствует, так как законодатель разделяет процессуальное положение и полномочия адвоката и защитника, участвующих в досудебном производстве.

ГЛАВА 2. ФОРМЫ УЧАСТИЯ  АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ

2.1.СОБИРАНИЕ И ПРЕДСТАВЛЕНИЕ

ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Принципиальное законодательное  решение, согласно которому собирание  доказательств защитник может производит во внепроцессуально, нерегламентированном правовыми нормами режимами; вряд ли исключает на будущее дискуссию о том, насколько оно (решение) правильно и существуют ли теоретические предпосылки для решения иного,противоположного, когда бы защитник получил хоть какие-нибудь процессуальные правомочия в этой части в порядке совершенствования действующего УПК.