Декларативная норма, определявшая обязанности
и права защитника; была закреплена
ещё в ст.51 УПК РСФСР, говорилось,
что защитник обязан использовать все
указанные в законе средства и
способы защиты в целях выявления
обстоятельств, оправдывающих подозреваемого
или обвиняемого, смягчающи их ответственность,
оказывать им необходимую юридическую
помощь. Эта норма была не только
декларативной, но и не была никоим
образом детализирована в законе,
что препятствовало её реализации на
практике. Отрицательную роль играла
и боязнь адвокатов предпринимать
какие-либо самостоятельные шаги, рискуя
нарваться на негативную реакцию
органов следствия и прокуратуры.
Да и нормы УПК РСФСР выставлял
и адвоката во многих случаях ширмой
так как в ходе, например, предварительного
расследования оценка доказательств
производилась исключительно органами
следствия и надзирающими за ними,-
а часто просто стоящими за такими
делами, органами прокуратуры. Могло
быть дано послабление и проявление
гуманных качеств по каким-то незначительным
делам, и вместе с тем отсутствие
установленного законом надзора
по так, называемым «заказным» делам1.
А с учётом того, что следствие
может длиться годами, это не могло
не сказываться отрицательно на правах
и законных интересах преследуемых
граждан.
Ещё в советское время, когда
тема о расширении полномочий адвоката-защитника
ещё не считалась столь острой
и не владела массовым сознанием
как в конце XX века, видные процессуалисты
старшего поколения учёных обращали
внимание, что предоставление защитнику
права самому собирать доказательства
по уголовному делу (в процессуальном
смысле) приведёт к усилению обвинительной
функции следователя, который будет
считать своим долгом добывать только
обвинительные доказательства, а
адвокат — оправдательные. Внешне
это будет выглядеть как состязательность,
а по существу приведёт к усилению;
обвинительного уклона. Кроме того, защита
станет многим недоступна по материальным
соображениям, так как расходы адвоката
по собиранию доказательств тяжёлым грузом
лягут на плечи подзащитного.
Позднее идея «частных адвокатских
расследований» критиковалась и
с гораздо более принципиальных,
теоретических позиций, а самые
смелые радикальные предложения
оказались не подкреплёнными ни историческим
опытом, ни надежными теоретическими
построениями.
Наряду с вышесказанным в
плане совершенствования адвокатской
деятельности по собиранию доказательств
на предварительном следствии и
повышения её эффективности почти
десять лет тому назад была опубликована
оригинальная идея, суть которой заключается
в том, чтобы в законодательном
порядке установить следующие правила:
в случаях, когда защитник нуждается
в производстве следственного действия
в целях-собирания доказательств,
ему следует обратиться к судье,
который был бы уполномочен дать
разрешение на производство такого действия,
а производил бы его соответствующий;
орган расследования. При этом адвокат-защитник
участвует в производстве следственного
действия и получает копию протокола,
которую потом мог бы использовать
в качестве доказательства в судебном
процессе. Эта идея была высказана
профессором Петрухиным И.Л. на конференции,
посвященной проблемам реформы
уголовно-процессуального законодательства
в проектах УПК РФ ещё в 1995 году.
Одной из самых ценных и убедительных
в этом предложении является мысль
о том, что ходатайства стороны
защиты о производстве следственных
действий по собиранию доказательств
должны, в конечном счёте, разрешаться
судебной властью. В ходе проведения
круглого стола на тему «Новый уголовно-процессуальный
кодекс России в действии» в ноябре
2003 года в целях устранения очевидного
неравенства сторон в досудебном
производстве И.Л. Петрухиным было предложено
в качестве одной из мер возможное
«введение фигуры судебного следователя,
который был бы лишён обвинительных
функций и проводил расследование
объективно, всесторонне и полно».
Данная концепция имеет исторические
корни: так и было в уголовном
судопроизводстве Российской Империи.
Однако, в конкретных деталях на
сегодняшнем этапе предложение
о непосредственном обращении в
суд порождает некоторые сомнения.
Прямое, непосредственное обращение
сразу к судье, минуя того, в
чьём производстве находится уголовное
дело, с ходатайством о производстве
конкретного следственного действия,
вряд ли оправдано хотя бы потому, что
орган расследования может быть
и сам не против этого. Поэтому
гораздо логичнее представляется конструкция,
когда обращение защитника к
судебной власти допускалось бы лишь
в случае отказа органа расследования
в удовлетворении ходатайства о
производстве соответствующего следственного
действия или нарушении процессуального
срока рассмотрения ходатайства. Словом,
речь должна идти, с нашей точки
зрения, о расширении пределов судебного
обжалования действий (бездействия)
органов расследования. Хотя и сегодняшняя
формулировка в статье 125 УПК РФ,
предусматривающая возможность
обжалования в судебном порядке
решений и действий (бездействий)
органов уголовного преследования,
затрудняющих; доступ граждан к правосудию
достаточна широка, но несколько размыта,
предоставляющая судье возможность
оценочно подходить к понятию
«причинения ущерба конституционным
правам свободам участников уголовного
судопроизводства либо затруднения
доступа к правосудию, что не исключает
широких субъективных начал при
разрешении имеющихся противоречий.
При всём многообразии позиций - взглядов
в будущее, в том, что адвокат-защитник
в целях оспаривания обвинительной
версии может во внепроцессуальном
режиме собирать сведения путём встреч
и бесед с различными лицами, которым
эти сведения известны, получать от
них письменные объяснения, осматривать
место происшествия, фотографировать
предметы, имеющие отношение к
расследуемому событию, а также
изготовлять модели и образцы, а
также прибегать к помощи специалистов
, способных оценить содержание экспертного
заключения;по уголовному делу, и, может
быть, опровергнуть его, процессуалисты
были практически единодушны и ранее,
ещё до принятия УПК РФ 2001 года.
Таким образом, в теоретическом, законодательном
и практическом планах проблема собирания
доказательств защитником, как форма
его участия в уголовно-процессуальном
доказывании на предварительном следствии
сводится к следующим вопросам:
- в чём юридическая сущность
внепроцессуальной деятельности
защитника по собиранию доказательств
вообще применительно к различным
способам получения информации(опрос,
получение документов и др.) в
частности;
каковы тактические основы деятельности
защитника по добыванию информации
из различных источников;
какова законодательная, теоретическая;
и тактико-практическая основы, представления
собранных защитником материалов для
приобщения их к уголовному делу и
использования в дальнейшем доказывании.
Первым из путей (способов) собирания
доказательств защитником УПК (пункт
1 части третьей статьи 86) называет
получение предметов, документов и
иных сведений. В приведённом законоположении
прежде всего бросается в глаза
разнородность понятий, которые
здесь поставлены в один ряд: в
первую и вторую очереди названы
предметы и документы, то есть овеществлённые
источники сведений, информации, фактических
данных, а в третью - иные сведения,
что, во-первых, никак нельзя поставить
в один ряд с предметами и документами,
а, во-вторых, совершенно непонятно, что
же имеется в виду.
Предметы (в нашем контексте) могут
оказаться объектом внимания защитника
в случае, если они обладают признаками,
предусмотренными статьёй 81 УПК РФ,
то есть признаками вещественных доказательств,
в силу получения которых они
впоследствии могут быть приобщены
к уголовному делу и использованы
в уголовно-процессуальном доказывании,
то есть предметы:
1) которые служили орудиями преступления
или
сохранили на себе следы преступления;
на которые были направлены преступные
действия;
иные предметы, которые могут
служить средствами для обнаружения
преступления и установления обстоятельств
дела.
Сам процесс (технология) получения
защитником предметов для их использования
в уголовно-процессуальном доказывании
юридического аспекта, не имеет. Ни УПК,
ни Федеральный закон «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации» об этом ничего не упоминают
и о каких-либо правоотношениях
в этом смысле говорить не приходится.
Вопросы о том, откуда, от кого, при
каких обстоятельствах и на каких
условиях получен защитником данный
предмет в юридическом отношении
интересны лишь постольку, поскольку
ответы на них имеют значение для
оценки его как источника доказательств
по традиционным критериям: допустимость,
относимость, достоверность.
В этой связи важнейшее практическое
значение имеет вопрос о том, может
ли адвокат-защитник получать предметы,
обладающие признаками вещественных доказательств,
в строго конфиденциальном порядке,
когда источник такого получения
в уголовном процессе называть нежелательно
или вовсе недопустимо, например,
по нравственным соображениям; когда
передача такого предмета обусловлена
тем, что имя его прежнего владельца
останется тайной ото всех и, в
частности, от участников уголовного процесса.
Применительно к адвокатской
деятельности широкого обсуждения этот
вопрос не получил. Но он заслуживал пристального
внимания применительно к случаям,
когда предмет получен в результате
негласной оперативно-розыскной
деятельности, где также господствуют
принципы конфиденциальност, в определённых
случаях возведённые даже в ранг
государственной тайны. В главном
специалисты единодушны: если на предварительном
следствии и в судебном заседании
невозможно выяснить источник происхождения
соответствующего предмета, он, как
правило, теряет всякую доказательственную
ценность. Но вместе стем подмечены
случаи, когда по признакам, вытекающим;
непосредственно из закона и разработанных
в теории доказательств, соответствующий
предмет, обладающий признаком вещественного
доказательства, может послужить
таковым, независимо от своей «биографии»,
то есть независимо от предыстории
его происхождения и существования,
в частности от того, при каких
обстоятельствах он оказался в распоряжении
того, кто его представил дл приобщения
к уголовному делу. В литературе
высказано мнение, что такая ситуация
имеет одинаковый юридический смысл
в случае представления предмета
как спецслужбой, так и защитником, их
уравнивает факт конфиденциального происхождения
предмета. Речь идёт чаще всего о фотографических
снимках, фонограммах и видеокассетах,
отображающих определённые фрагменты
преступного события, несущие на себе
его визуально наблюдаемые или слышимые
следы (фотография или видеозапись сцены,
передачи взятки, фонограмма с запись
диалога вымогателя и его жертвы, или характеризующих
отношения между участниками процесса
и т.д.). Эта точка зрения вызвала острую
дискуссию в литературе. Однако, как представляется,
доводы, на которых она базируется, полностью
так и не опровергнуты. Она заключается
(в нашей интерпретации с учётом темы)
в следующем.
Эта процессуальная позиция основана
на следующи аргументах. Широко распространённое
мнение, будто при оценке любого
доказательства безраздельно господствует
принцип «суд (прокурор, следователь,
орган дознания) должен знать всё»
ошибочно, тем более с учётом состязательных
начал и функциисуда по разрешению
дела. Знать всё не может быть
самоцелью. В уголовном процессе
знать нужно ровно столько, сколько
необходимо, чтобы можно было проверить,
а в результате проверки убедиться
в достоверности (или недостоверности)
фактических данных, которые несёт
данный предмет или документ. В
силу этого соображения в ряде
случаев судебное исследование с
целью получения ответов на все
вопросы, связанные с происхождением,
движением предмета или документа
к уголовному делу лишено смысла и
может быть предпринято исключительно
из любопытства, то есть за рамками
требования относимости. Но ещё чаще
ситуация складывается так, что такое
исследование не было бы излишним. Однако,
в силу каких-то обстоятельств оно
невозможно. Тем не менее, и без
такого исследования представленный в
уголовный процесс предмет или
документ, отвечает требованиям и
допустимости, и относимости, имеет
определённое, хотя ограниченное (по кругу
фактических данных) значение, хотя,
конечно, не освещает всех элементов
предмета доказывания (время, место
преступления, виновность и т.д. - статья
73 УПК РФ). Так, например, если следователю
кем быто ни было представлен фотографический
снимок, который наглядно отражает
определённое обстоятельство, представляющее
интерес с точки зрения предмета
доказывания (например, тот факт, что
изображённые на нём лица знакомы друг
с другом, что имеет немаловажное значение
по делам о взятке и т.п.), то отбросить
этот снимок, как недопустимый в качестве
доказательства - значит прегрешить и
перед здравым смыслом и перед теорией
доказательств. Очевидно, что этот снимок
следует подвергнуть экспертному исследованию
на предмет ответа на вопрос, не является
ли изображение результатом фотомонтажа
и в зависимости от заключения эксперта
решить вопрос о приобщении его к делу
в качестве вещественного доказательства,
конечно, косвенного. Доказательственная
весомость такого фотоснимка, который,
например, обнаружен при осмотре места
происшествия в кармане неопознанного
трупа: и в том и в другом случаях неизвестно,
как, когда, где и кем он изготовлен, но
этот «немой» свидетель «кричит» о том,
что имеет отношение к делу.
Другой пример. Следователю анонимно
подброшен документ, раскрывающий механизм
финансовой аферы, которая расследуется
по уголовному делу. Его подлинность
удостоверена экспертизой. Отказаться
от использования этого документа
в уголовно-процессуальном доказывании
по мотивам неизвестности, кто, зачем
и как его выкрал и прислал
было бы абсолютно нелогично. Перечень
подобных примеров можно было бы продолжить
до бесконечности. Проблема использования
представленных следователю документов,
способ получения которых не раскрыт,
традиционно рассматривалась в
рамках крупномасштабной проблемы легализации
материалов оперативно-розыскной деятельности,
прежде всего милиции, что получения
таких предметов, так как на практике
это может вызывать определённые
трудности. Более того, оценку доказательству
в соответствии с законом будет
давать должностное лицо - следователь,
дознаватель или прокурор, - что
накладывает на защитника дополнительную
ответственность, чтобы не допустить
сомнений в источнике доказательства;
и его допустимости. Поэтому, как
правило, адвокат-защитник на практике
заявляет ходатайство с просьбой
приобщить предмет в качестве
доказательства, после чего следователь
(дознаватель), в случае, если указанные
обстоятельства имеют значение для
данного уголовного дела, производят
выемку с составлением протокола. При
этом законодательный запрет на допрос
защитника освобождает его от
обязанности указывать источник
получения предмета. Так, СО при ОВД
«Замоскворечье» было возбуждено уголовное
дело по обвинению Ш. в совершении
преступления, предусмотренного ст. ст.
222 ч.1 и 163 ч.З УК РФ. Согласно заявлению
потерпевшего он подвергся вымогательству
со стороны обвиняемого. В свою очередь
обвиняемый последовательно давал показания
о том, что в действительности потерпевший
должен ему крупную сумму денег, что письменно
не оформлялось в связи с их близкими дружескими
отношениями. В ходе предварительного
следствия защитнику была предоставлена
аудиокассета с записью разговора об имеющихся
между потерпевшим и обвиняемым финансовых
обязательствах, которые потерпевший
отрицал, причём запись производилась
самим потерпевшим. Естественно, что лицо,
предоставившее данную аудиокассету,
находясь в определённых отношениях с
потерпевшим и обвиняемым, не желало фигурировать
в рамках уголовного дела, а адвокат, защищенный
законом от обязанности давать показания,
не обязан был документировать источник
происхождения и объясняться следователю
по другим обстоятельствам, которые могли
бы поставить под сомнение столь важное
доказательство вполне объяснимо именно
органы, осуществляющие такую деятельность
являются по роду своей службы основными
«поставщиками» таких предметов и документов.
Однако, она небезынтересна и с
позиции защитника подозреваемого,
обвиняемого в уголовном процессе.
Может показаться, что причины, по
которым в определённых случаях
орган, осуществляющий оперативно-розыскную
деятельность и адвокат-защитник не
имеют возможности раскрыть источник
и способ получения предметно-документальных
источников важной доказательственной
информации внешне сходны: первый связан
положением Федерального закона «Об
оперативно-розыскной деятельности»,
согласно статье 12 которого сведения об
используемых или использованных при
проведении негласных оперативно-розыскных
мероприятий силах, средствах, источниках,
методах, планах и результатах оперативно-розыскной
деятельности, о лицах, внедрённых в
организованные преступные группы, штатных
негласных сотрудниках органов,
осуществляющих оперативно-розыскную
деятельность, и лицах, оказывающих
им содействие на конфиденциальной основе,
а также организация и тактика
проведения оперативно-розыскных мероприятий
составляют государственную тайну
и подлежат рассекречиванию только
на основании постановления руководителя
органа, осуществляющего оперативно-розыскную
деятельность. Адвокат же связан условиями
сохранения профессиональной тайны, которой
являются любые сведения, связанные с
оказанием адвокатом юридической помощи
своему доверителю (часть первая статьи
8 Федерального закона «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации»). Было бы неправильно полагать,
что требование адвокатской тайны распространяется
исключительно на область сведений, сообщённых
ему подзащитным, то есть обвиняемым или
подозреваемым. Высший нравственный смысл
адвокатской тайны заключается в том,
что в роли защитника в уголовном процессе
адвокат в силу специфики своей профессии
не вправе разглашать вообще никакую конфиденциальную
информацию, полученную им при осуществлении
своей обязанности честно, разумно и добросовестно
отстаивать права и законные интересы
доверителя всеми не запрещёнными законодательством
средствами (часть первая статьи 7 Федерального,
закона «Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в РФ»), а следователь не вправе
допрашивать его по поводу такой информации.
Не будь такого правила адвокат-защитник
просто не смог бы быть таковым. Поэтому,
если в его распоряжении оказалась конфиденциальная
информация об источниках, доказательства
из которых могут быть получены только
следственным путём, защитник вправе ходатайствовать
о производстве следственного действия,
не раскрывая источника своей осведомлённости.
Точно так же, если в распоряжении защитника
оказался предмет или документ, но подзащитный
или другое лицо, передавшее ему их по
каким-то причинам не желает раскрывать
свою причастность к этому предмету или
документу, защитник не вправе поступить
вопреки их воле. Но, если этот предмет
или документ несёт доказательственную
информацию, достоверность которой не
зависит от того, кто передал его адвокату,
равно как и от других его «биографических»
признаков, не представить его следователю
то же означает невыполнение обязанности
защитника отстаивать интересы доверителя
всеми законными средствами и способами.
Недопустимо также сравнение деятельности
адвоката-защитника с лицами, осуществляющими
оперативно-розыскную деятельность: у
них разные задачи, полномочия, права и
обязанности. Отсутствие в законодательстве
регламентации порядка получения предметов
для уголовно-процессуального доказывания
освобождает защитника от необходимости
документировать саму процедуру.