Роль адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании

Между тем, новое уголовно-процессуальное законодательство может и должно сформировать и новую практику, тем  более, что имеются существенные изменения и в правах участников процесса. Так, согласно правам обвиняемого, предусмотренных в части 4 п. 16 ст.47 УПК РФ, он имел право участвовать  в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и  надзорной инстанций, а также  в рассмотрении судом вопроса  об избрании в отношении его меры пресечения и иных случаях, предусмотренных  частью второй статьи 29 УПК РФ. Среди  случаев, предусмотренных частью второй статьи 29 УПК значится наложение  ареста на корреспонденцию и выемка её в учреждениях связи: Таким  образом, право участвовать в  досудебных стадиях производства выводило эту сферу деятельности правоохранительных органов из области скрытой оперативно-розыскной  деятельности в область открытых состязательных отношений. Не известно, была ли применена эта норма на практике, но изменениями в УПК  от 4 июля 2003 года были внесены ограничения  в норму пункта 16 части 4 статьи 47 УПК, согласно которым обвиняемый вправе участвовать при рассмотрении судом  только вопросов, предусмотренных пунктами 1-3 и 10 части второй статьи 29 УПК.

Новое уголовно-процессуальное законодательство для такого участия содержит новые, поощрительные нормы -предпосылки. Согласно части 7 статьи 186 УПК, которая, как уже упоминалась, посвящена  контролю и записи телефонных переговоров, предусмотрено, что следователь, истребовав от органа, осуществляющего такой контроль и такую запись - фонограмму, имеющую отношение к делу, осматривает и прослушивает её с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, о чём составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу. Это значит, что если контролировались (прослушивались) и записывались телефонные или иные переговоры подозреваемого или обвиняемого, он, при необходимости, как это сказано в части седьмой статьи 186 УПК, может быть привлечён следователем к внешнему осмотру и прослушиванию фонограммы. А если так, то к участию в производстве данного следственного действия с соответствующими правами и обязанностями должен быть привлечён и защитник лица, подвергающегося уголовному преследованию.

Наложение ареста на почтово-телеграфные  сообщения, контроль и запись телефонных и иных переговоров как следственные действия спорны в своей теоретической  состоятельности. Они имеют оперативно-розыскную  природу и происхождение, о чём  красноречиво свидетельствует характер их проведения, не свойственный для  гласных, открытых, обрядовых следственных действий, с заранее спланированной предсказуемой процедурой от начала до конца. Они дублируют предусмотренные  статьёй 6 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной  деятельности» оперативно-розыскные  мероприятия под названием контроль почтовых отправлений, телеграфных  и иных сообщений (пункт 9) и прослушивание  телефонных переговоров (пункт 10). А  если не упускать из виду, что теперь и следственные действия, и оперативно-розыскные  мероприятия, о которых идёт речь, производятся только на основании судебного  решения ив итоге в качестве доказательства и в том, и в другом случае добывается предмет или документ (посылка, бандероль, письмо, открытка, оригинал телеграммы, фонограмма записи переговоров), несущий  информацию, имеющую значение для  дела, то такое дублирование не поддается  теоретически обоснованному объяснению и оправданию. Вместе с тем, следственные действия, предусмотренные статьями 185 и 186 УПК, объективно являются мощными  средствами добывания доказательств  по уголовному делу, причём используются в подавляющем большинстве случаев для добывания доказательств обвинительных. Поскольку действующее законодательство содержит минимум предпосылок для участия стороны защиты в уголовно-процессуальном доказывании с применением указанных следственных действий их следовало бы в адвокатской практике по уголовным делам применять гораздо более широко и настойчиво, а в процессе обучения адвокатов и повышения их квалификации всемерно разъяснять и пропагандировать.

Принцип состязательности сторон в  уголовном процессе является достаточным  основанием для того, чтобы наложение  ареста на почтово-телеграфные отправления, а также о контроле и записи переговоров служили не только оружием  органов, осуществляющих уголовное  преследование, средством для получения  только обвинительных доказательств, но и оружием стороны защиты. На основании ходатайств стороны защиты эти следственные действия могут  и должны быть использованы в целях  получения доказательств оправдательных. При этом, независимо от того, по чьей инициативе произведены указанные  действия, сторона защиты вправе ходатайствовать  об участии в их исследовании в  стадии предварительного расследования, в частности, путём участия во внешнем осмотре и прослушивании  фонограммы, полученной в результате контроля переговоров обвиняемого  или подозреваемого. Не существует запрета и в отношении ходатайств об участии стороны защиты в осмотре  почтово-телеграфной и иных почтовых отправлений. Отсутствие в законе нормы  о праве на такое участие в  свете части седьмой статьи 186 УПК следует рассматривать, скорее как пробел в законодательстве, подлежащий восполнению. Участие защитника  в подобных следственных действиях  значительно бы упрочило начала состязательности на предварительном следствии, и  смягчило бы свойственные инквизиционному  судопроизводству начала тайного, скрытного  собирания и исследования доказательств  без участия стороны защиты, которые  усилились в российском предварительном  расследовании в связи с допуском в них разведывательных, оперативно-розыскных  по своей природе действий по собиранию  доказательств, предусмотренных статьями 185 и 186 УПК.

Во вторую группу в целях удобства рассмотрения вопроса можно объединить: следственный осмотр (статьи 176 -178 УПК), освидетельствование (статья 179 УПК), следственный эксперимент (статья 181 УПК), обыск (статья 182 УПК), выемку (статья 183 УПК), предъявление для опознания (статья 193 УПК) и проверку показаний на месте (статья 194 УПК). Все эти следственные действия обладают главной особенностью: получаемые в результате их производства доказательства представляют из себя сведения, отражающие наблюдения участников этих действий, а также предметы и документы, обнаруженные (или изготовленные) при этом, в том числе с помощью обычной, криминалистической или специальной техники (единство протокола и указанного в нём). Эти действия производятся в присутствии понятых, что и служит одной из важнейших гарантий соблюдения законности: их процедуры и достоверности полученных и зафиксированных результатов. Их присутствие призвано предотвратить нарекания на то, что зафиксированные в протоколе обыска как обнаруженные в результате поиска наркотики, оружие или боеприпасы на самом деле подброшены следственно—оперативной группой, что опознаваемый узнал опознающего не по приметам внешности, а по месту нахождения среди других опознаваемых, а место подсказано, что в ходе следственного эксперимента и проверки-показаний на месте обвиняемый, демонстрировавший фрагменты события преступления, делал это по подсказке оперативных работников, дирижировавших всем по заранее составленному и отрепетированному сценарию и т.д. и т.п..

Но в ряде случаев даже правило  об обязательном участии понятых  в производстве следственных действий не является достаточно надёжной процессуальной гарантией соблюдения законности процедуры  следственного действия и достоверности  его результатов. Крен в сторону  оперативно-розыскной деятельности и соответственно формирования доказательственной базы в ходе проведения таких действий при уголовном преследовании  граждан не мог не дискредитировать и этот в целом положительный  и нужный институт. К сожалению, в  практике имеют место факты участия  в качестве понятых граждан, по каким-то причинам не заинтересованных в том, чтобы фиксировать реальные содержание, ход и результаты следственных действий. Этому способствуют несколько факторов: во-1-х, прямая заинтересованность данных понятых в определённом исходе уголовного дела, что вызвано нелегальным  сотрудничеством с оперативно-розыскными органами на постоянной основе. Во-2-х, возможно и последствия тоталитарного периода развития нашего государства, когда граждане либо не хотят ставить под сомнение деятельность правоохранительных органов, либо боятся совершать такие действия, либо пассивны в выполнении гражданских обязанностей. Практике даже известны случаи, когда фактически понятые, участвовавшие при проведении процессуальных действий, в качестве документа, удостоверяющего личность, использовали «документы прикрытия». Так, по уголовному делу № 095559 по обвинению В. и Н. в совершении , предусмотренных частью 1 статьи 222 УК РФ в судебном разбирательстве было установлено, что понятые при составлении протоколов «осмотра и изъятия» предъявили одни документы, удостоверяющие личность, впоследствии же в ходе допроса в рамках предварительного расследования были предъявлены документы с другими личностными данными. Для установления обстоятельств заинтересованности понятых возможности стороны защиты, как правило, ограничены. Требуются усилия, чтобы подвергнуть сомнению законность участия того или иного гражданина в качестве понятого. Рассчитывать на поддержку и проверку таких данных со стороны надзирающих за законностью органов, а также судов, несмотря на жалобы и ходатайства адвокатов-защитников, как правило, не приходится. Следователи по многим уголовным делам даже не производят допросы лиц, участвовавших при проведении процессуальных действий в качестве понятых, ограничиваясь теми «допросами», которые производят работники, осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия, или допрос, производимый следователем, носит формальный характер и направлен на закрепление результатов того или иного следственного действия. В этом плане хорошим подспорьем являются нормы нового УПК, где в качестве полномочий защитника, закреплённых в части 1 пункте 5 ст.53 УПК, содержится право участвовать в следственных действиях, производимых по ходатайству самого защитника, причём это право защитника не может быть ограничено следователем. Своевременное заявление такого ходатайства позволяет защитнику участвовать при допросе данного свидетеля - понятого до формирования его показаний лицом; производящим предварительное расследование. Так, по уголовному делу № 107003, где задержанный в порядке статьи 91 УПК гражданин Г. подозревался в совершении преступления, предусмотренного статьёй 228 части 1 УК РФ и заявлял о своей невиновности в инкриминируемом ему деянии, защитник сразу после возбуждения дела заявил ходатайство о допросе сотрудников милиции и понятых с его участием. Однако данное ходатайство следователем было оставлено без удовлетворения, а на поданную в прокуратуру жалобу был получен ответ, из которого следовало, что в удовлетворении жалобы «отказано, так как допросы лиц, указанных в ходатайствах защитника, проводились не на их основании, а по инициативе следствия, как необходимые следственные действия для расследования преступлений данной категории». Это привело к тому, что когда спустя месяц после возбуждения уголовного дела в ходе проведения очной ставки, сотрудники милиции, ссылаясь на большое количество задержаний и длительность прошедшего времени, не ответили ни на один вопрос защиты, направленный на установление объективных обстоятельств задержания. В данном случае нужно говорить о нарушении принципа состязательности и права на защиту, ведь участие адвоката способствовало бы только установлению объективных обстоятельств. Но никакой ответственности, как правило, законом не предусмотрено, и, как видно из приведённого примера, прокуратура будет покрывать действия следователя, а к нарушениям относиться как к формальным, не влияющим на процессуальное движение дела, В результате поданной в судебные органы адвокатом-защитником жалобы в порядке статьи 125 УПК было вынесено постановление, из которого следовало, что «суд находит, что следователь К. после заявления ходатайства о допросе свидетелей - понятых и сотрудников милиции в присутствии защитника обязан был допросить этих свидетелей в присутствии заявлявшего ходатайство защитника, и, допросив этих свидетелей в отсутствие защитника, следователь грубо нарушил право подозреваемого и его защитника на защиту». Также обращает на себя внимание распространенное на практике поведение органов уголовного преследования, когда лицо, привлекаемое к уголовной ответственности и его адвокат-защитник лишаются возможности проведения очных ставок против лиц, свидетельствующих против обвиняемого. По уголовному делу № 223007 гражданин И. был задержан и арестован в порядке статьи 100 УПК. Следователь СО при ОВД Б-го района города Москвы не счёл необходимым при таких обстоятельствах провести очные ставки между потерпевшими лицами по данному уголовному делу и подозреваемыми, предъявив гражданину И. обвинение, основанное на показаниях потерпевшего Г.. Свой отказ в проведении очных ставок следователь мотивировал нормами статьи 192 УПК, предусматривающей право следователя на проведение очных ставок, а не его обязанность. Между тем, данная норма не соответствует требованиям Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Согласно пункту 3 части 3 статьи 6 Конвенции каждый обвиняемый в совершении преступления имеет как минимум право «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него»2. Необходимо будет «ломать» сложившийся у отечественных правоохранительных органов менталитет пренебрежения правами лиц, преследуемых органами обвинения, и недоверия и непонимания положения защитника в уголовном процессе, разъяснение обязанности применения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров, в которых участвует Российская Федерация. Поэтому участие в следственных действиях, о которых идёт речь, стороны защиты, в частности и в первую очередь адвоката-защитника, то есть профессионального юриста, в принципе, безусловно, было бы фактором положительным, благотворно влияющим на объективность расследования, достоверность получаемых доказательств и соответствующим идее состязательности досудебного производства по уголовному делу.

Однако, эта общая и ясная  идея, постоянно сталкивается с организационными сложностями и трудностями, с  которыми неизбежно сопряжено привлечение  защитника к участию в следственных действиях, особенно тех, которые носят  «внекабинетный» характер, а также, конечно, с интересами сохранения следственной тайны, следования приёмам следственной тактики и методики.

2.6.ПРИВЛЕЧЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТОВ  К УЧАСТИЮ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ  ДОКАЗЫВАНИИ АДВОКАТОМ-ЗАЩИТНИКОМ

Согласно пункту 4 части третьей  статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской  деятельности и адвокатуре РФ» адвокат  вправе «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической  помощи». А согласно пункту 3 части первой статьи 53 УПК РФ, посвященной полномочиям защитника в уголовном судопроизводстве, он с момента допуска к участию в уголовном деле вправе «привлекать специалиста, в соответствии со ст.58 настоящего Кодекса». Часть первая этой статьи гласит, что специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам вопросов, входящих в их компетенцию. Общепризнанное и главное налицо противоречие: специалист - участник процессуальных, а применительно к стадии предварительного расследования, следственных действий по собиранию доказательств, которых защитник сам не производит и поэтому в соответствии со статьёй 58 УПК привлекать к их производству никого, в частности, специалиста, не может. Из обычного логического толкования смысла закона по данному вопросу уяснить не предоставляется возможным.

Тема реализации права защитника  привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных  с оказанием юридической помощи приобрела новое звучание, дополнительную остроту, актуальность и особенно дискуссионный  характер в связи с тем, что  Федеральным законом от 4 июля 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» роль и процессуальное положение  специалиста как участника уголовного судопроизводства существенно изменены и приподняты согласно пункту 3-1 части  первой статьи 74, частям третьей и  четвёртой статьи 80 УПК, заключения специалиста, которые определяются как представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистами сторонами, признаётся самостоятельным (наряду с  экспертным заключением) доказательством  по уголовному делу. Доказательством  также теперь являются показания  специалиста, которые определяются как сведения, сообщённые им на допросе  об обстоятельствах, требующих специальных  познаний, а также разъяснения  своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 УПК РФ. Но уже неоднократно упоминавшаяся статья 53 УПК о  полномочиях защитника в уголовном судопроизводстве никаких требований на тему о показаниях и разъяснениях специалиста не содержит; статья 168 УПК регламентирует правоотношения специалиста со следователем1, а статья 271 УПК посвящена заявлению и разрешению ходатайств в стадии судебного разбирательства. Специалист в ней упоминается в следующем контексте: «Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований настоящего Кодекса. Лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать». Этот законодательный материал также не содержит ничего нового, что могло бы прояснить каким образом разъяснения специалиста приобрели значение самостоятельного доказательства и какими полномочиями по собиранию таких доказательств обладает защитник.

Специалист как участник российского  уголовного судопроизводства появился в 1966г. в результате дополнения УПК  РСФСР 1960г. новой статьёй 133-1, которая  гласила, что следователь вправе вызвать для участия; в производстве следственного действия специалиста, не заинтересованного в исходе дела. Требование следователя о вызове специалиста являлось обязательным для руководителей предприятия, учреждения или организации, где  работает специалист. Специалист обязан был: явиться по вызову, участвовать  в производстве следственного действия, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю  в обнаружении, закреплении и  изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные  с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств, давать пояснения по поводу выполняемых им действий. За отказ или уклонение специалиста  от выполнения своих обязанностей к  нему могли быть применены меры общественного  воздействия или наложено денежное взыскание. В 1983 году в статью 133-1 УПК  РСФСР 1960г. были внесены изменения, суть которых заключалась в том, что увеличивалась сумма денежного  взыскания в случае отказа или  уклонения специалиста от выполнения своих обязанностей с десяти до 30 рублей. В 1992 году статья вновь претерпела изменения в части определения  суммы денежного взыскания, которая теперь составляла одну третью минимального размера оплаты труда.

Сопоставление содержания статьи 58 ныне действующего УПК с вышеизложенным историко-правовым материалом позволяет  заключить, что институт уголовно-процессуальном праве, отзываясь на потребности  судебной, следственной и прокурорской практики, прошёл значительный путь своего развития и совершенствования. Но его  сущность: оставалась неизменной: деятельность специалиста заключается в помощи при производстве следственных и  судебных действий, в отличие от экспертной, она не является самостоятельным  средством формулирования судебных доказательств, не связана с исследованиями ни научного, ни иного специального характера. В отличие от эксперта специалист не; исследует до сих  пор ему неизвестные материалы, уголовного дела; участвуя в следственных действиях и судебном заседании  он непосредственно воспринимает определённые сведения и! обстоятельства и предлагает определённые советы и рекомендации, а также лично производит определённые действия, которые, однако, не имеют  самостоятельного процессуально-доказательственного  значения, оставаясь в рамках, соответствующего следственного или судебного  действия. В таком контексте специалист -это штатный сотрудник экспертно-криминалистического  подразделения органа внутренних дел, то есть криминалист в узком значении данного понятия, который помогает следователю при осмотре места- происшествия обнаружить отпечатки  пальцев рук человека, грамотно снять  их, изъять и; опечатать способом, исключающим  в дальнейшем кривотолки* на счёт подмены  или фальсификации вещественных доказательств судебный медик, помогающий при осмотре трупа своими- советами и рекомендациями на счёт того, что  нужно обязательно увидеть и  внести в протокол следственного  действия, что затем, в экспертном исследовании обязательно понадобится  при ответе на традиционные вопросы  о характере телесных повреждений  и орудии, которым они. причинены, о времени; наступления смерти и  её причинах судебный медик, который; при  эксгумации разложившегося трупа помогает изъять образцы для будущего экспертного  исследования останков; сапёр, который  используя металлоискатель, помогает обнаружить при обыске тщательно  припрятанное оружие; водолаз, который  при осмотре обширной территории с глубоким водоёмом, способен обследовать его дно, чтобы обнаружить и сообщить следователю, что на нём находится; знаток предметов искусства, наркотических средств и психотропных веществ, помогающий? при^ обыске изъять не; что попало, а что нужно; бухгалтер, помогающий» отобрать из огромного массива нужные финансовые, банковские и? бухгалтерские документы при выемке и обыске.