2.3. ОПРОС ЛИЦ
Этот способ (или путь, как его
называет закон - пункт 2 части! третьей
статьи; 86 УПК РФ) собирания доказательств:
защитником применяется только с
согласия опрашиваемых лиц и представляет
из себя внепроцедурный, внепроцессуальный,
ничем? не регламентированный диалог защитника
с лицом, располагающим какими-то
сведениями, относящимися к предмету
доказывания по уголовному делу1. На
практике сложились разнообразные
формы фиксации сведений, полученных
при опросе: от обычной г записи
в блокнот адвоката до формальных
объяснений, заявлений, сообщений и
т.д., словом составления документа
как такового, с предупреждением
об уголовной ответственности и
прав, предусмотренных ст.51 Конституции
РФ. Но независимо ни от того, кто согласился
и сообщил защитнику сведения
при опросе, ни от того, каким образом
они закреплены и зафиксированы,
сами по себе эти сведения, уже будучи
получены адвокатом, доказательствами
не являются до тех пор, пока их в
устной форме не воспроизвёл на допросе
у дознавателя, следователя, прокурора
или в суде (и в суде) носитель
этих сведений, участвующий в деле
в качестве свидетеля, потерпевшего,
обвиняемого или подозреваемого.
Вместе с тем, самостоятельным доказательством
может послужить и документ, составленный
в предварительном порядке по
результатам адвокатского запроса.
Но, так или иначе, и о приобщении;
к делу документа, и о допросе
лица, которого опросил адвокат-защитник,
последний, чтобы добиться реального
результата в доказывании, должен ходатайствовать
о приобщении к делу документа
и о допросе лица, его подписавшего
и только после допроса решается
вопрос о допустимости и: относимости
полученных сведений, а после проверки
- вопрос об их достоверности. При этом,
чтобы исключить возможность
отказа органов уголовного преследования
приобщения к материалам дела протокола
опроса лица, произведённого адвокатом-защитником,
целесообразно заявлять ходатайство о
допросе свидетеля защиты с участием адвоката-защитника,
при этом прилагать к ходатайству протокол
произведённого адвокатом-защитником
опроса.
Из этих тезисов вытекают всё
те же выводы: предусмотрев право опрашивать
лиц, действующий УПК ничего существенно
нового и практически значимого
не привнёс беседовать и записывать
содержание беседы с согласия беседующих
никогда и никому не запрещалось,
а ходатайствовать перед органом
расследования, прокурором и судом
о допросе определённого лица
(«свидетеля защиты») испокон веков
было традиционным оружием защиты.
Даже процессуальные оппоненты до принятия
нового УПК признавали, что запрета
на поиск защитником свидетелей, «предварительные
беседы» с ними, а также с
потерпевшими, экспертом, закон не содержит
и в то же время допускает истребование
необходимых материалов и получение
объяснений прокурором, следователем
и органом дознания ещё до возбуждения
уголовного дела (статья 109 УПК РСФСР),
хотя при этих предварительных действиях
также не исключается определённое
влияние на объективность опрашиваемых
лиц.
Новые нормы на практике приживаются
с трудом по многим причинам, в том
числе и в связи с определённым
историческим отношением к институту
адвокатуры, сложившемся у правоохранительных
органов и судов. Так, например, судья
Замоскворецкого районного суда
города Москвы по уголовному делу № 43921
по обвинению Ш. отказала защите в
ходатайстве огласить приобщённый
в ходе предварительного расследования
следователем в качестве доказательства
защиты протокол опроса свидетеля, не
явившегося в судебное заседание, на
том основании, что опрос, проведённый
адвокатом, не является доказательством
при этом на сторону защиты «пытаются»
возложить обязанность обеспечивать
явку свидетелей со стороны защиты.
В юридической, литературе также
ставится вопрос о возможности встреч
и бесед со свидетелями и потерпевшими,
уже официально допрошенными; по данному
делу. Так, ИЛ. Петрухин высказывает
позицию о том, что адвокат
должен избегать таких встреч бесед,
иначе его могут обвинить в
противодействии следствию. Такая
позиция как рекомендация имеет
право на существование, потому что в своей
деятельности, как правило, адвокат руководствуется
именно этими соображениями. В то же время,
недопустимо упрекать и осуждать адвоката-защитника
в случае, если он предпримет попытки опроса
свидетелей и потерпевших, допрошенных
в рамках уголовного дела. Во-первых, адвокат-защитник
может и не знать того, что они уже ранее
были допрошены. Во-вторых, в ходе таких
бесед или из других источников у защитника
может появиться информация о добросовестном
или недобросовестном заблуждении свидетеля
или потерпевшего. Для разрешения вопроса
о заявлении ходатайства о дополнительном
допросе данных участников процесса, для
постановки вопроса о проведении дополнительного
допроса с участием адвоката-защитника
он должен: с помощью таких встреч, запротоколированных
в форме опроса, заложить основания для
проведения повторного допроса. И, естественно,
данные, полученные адвокатом, сами по
себе доказательственного значения не
имеют, они в обязательном порядке должны
быть (и будут) проверены в ходе проведения
дополнительных следственных действий.
Правильно ли будет, если в законодательном
порядке запретить адвокату-защитнику
в целях установления оправдывающих подозреваемого
или обвиняемого обстоятельств встречаться
со свидетелями обвинения? Если своими
действиями он не нарушает права других
участников уголовного судопроизводства,
то такой запрет выглядит, на мой взгляд,
незаконным и необоснованным.
Представляется необходимым заметить,
что действенность права защитника
представлять документы зависит
не от экзотических сыскных полномочий
адвоката-защитника по разведывательному
опросу (любые из этих правомочий, где
бы они ни были продекларированы - иллюзорны),
а в том, чтобы каждое ходатайство
защиты о допросе определённого
лица в случае
действительной необходимости получало
бы удовлетворение со стороны органа уголовного
преследования, чтобы решение об этом,
равно как качество и объективность допроса
находились и под адвокатским контролем
и под контролем судебной власти, а не
следователя и прокурора, которые сами
являются органом
уголовного преследования, при этом могут
иметь свой субъективный интерес. Словом,
вопрос о собирании защитником доказательств
- сведений - это опять-таки не вопрос снабжения
адвоката оперативно-следственными функциями
и полномочиями, а вопрос совершенствования
и повышения надёжности механизма
состязательности уголовного процесса
вообще и предварительного следствия
в частности и особенности, а не лукавой
их декларацией. Гарантии такой надёжности
заключаются в учреждении контроля со
стороны суда за всеми сторонами «вневедомственного»
предварительного расследования,
дистанцированного от органов, осуществляющих
оперативно-розыскную деятельность,
с одной стороны, и от прокурорской
власти - с другой.
Вышеизложенное позволяет ответить
и на вопрос о возможности защитника
по уголовному делу воспользоваться
услугами частного детектива в собирании
доказательств. Он (вопрос) уже поднимался
в юридической литературе. Согласно
Закону Российской Федерации от 11 марта
1992 года «О частной детективной деятельности
в Российской Федерации» (пункт 7 части
второй статьи 3) частным детективам
разрешается сбор сведений по уголовным
делам на договорной основе с участниками
процесса. В течение суток с
момента заключения контракта с
клиентом на сбор таких сведений частный
детектив обязан письменно уведомить
об этом лицо, производящее дознание, следователя,
прокурора или суд, в чьём производстве
находится уголовное дело. При
соблюдении данного условия - обязанности
вполне возможен и контракт с защитником.
В ходе частной сыскной деятельности
допускаются: устный опрос граждан
и должностных лиц (с их согласия),
наведение справок, изучение предметов
и документов (с письменного согласия
их владельцев), внешний осмотр строений,
помещений и других объектов, наблюдение
для получения информации. При
этом допускается использование
видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъёмки,
иных технических средств, не причиняющих
вреда жизни и здоровью граждан
и окружающей среде (статья 5 Закона
РФ «О частной детективной и охранной
деятельности в Российской Федерации»).
Но никакими властными полномочиями,
привилегиями или возможностями
частный детектив по сравнению с
любым другим частным лицом не
обладает и обладать не может в
силу действия принципиальной схемы отношений
в области уголовной юстиции и тысячелетиями
выверенного правила, согласно которому
право требовать и право принуждать к
исполнению требования в этой области
— незыблемая прерогатива специально
созданных органов государства - органов
дознания, предварительного следствия,
прокуратуры и суда. С этой точки зрения
частным расследованием может вообще
заниматься любое частное лицо: добывать
информацию, не ущемляя ничьих прав, свобод
законных интересов и не нарушая норм
общечеловеческой этики не возбраняется
никому, в том числе и адвокату, в том числе
— принявшему на себя защиту по уголовному
делу.
Поэтому специальное указание закона
на право этого «советника по правовым
вопросам» осуществлять частное
расследование излишне, а обязанность
такого расследования на него не может
быть возложена хотя бы потому, что
этот участник процесса, и так обязан
использовать все указанные в
законе средства и способы защиты
в целях выявления обстоятельств,
оправдывающих подозреваемого и
обвиняемого или смягчающих их ответственность.
И если в рамках выполнения данной
обязанности адвокат-защитник побеседует
с потенциальными свидетелями, наведёт
справку или изучит определённый
документ, предмет или другой объект,
не прибегая к нарушению ничьих прав,
свобод и законных интересов и
этических норм, или же в целях
выявления свидетелей защиты, а равно
установления иных источников информации,
которая впоследствии может быть
использована в уголовно-процессуальном
доказывании; воспользуется (с согласия
клиента) услугами частного детектива,
то есть профессионала, это обстоятельство
само по себе не может породить юридическую
проблему. Это - «допроцессуальная» и
«внепроцессуальная» деятельность,
она не основана на правоотношениях
ни с органами, в производстве которых
находится уголовное дело, ни с
носителями информации.
2.4. ЗАЯВЛЕНИЕ ХОДАТАЙСТВ
И ПРИНЕСЕНИЕ ЖАЛОБ КАК ФОРМА
УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ
Эта форма осуществления процессуальной
функции защиты выражается в заявлении
адвокатом-защитником официальных
просьб (ходатайств) по конкретному
уголовному делу, адресованных должностному
лицу, в производстве которого это
дело находится в данный момент,
а также обжаловании отказа в
удовлетворении таких ходатайств. Как
сторона в уголовном процессе
адвокат-защитник вправе заявить ходатайство
о производстве процессуальных действий
или принятии процессуальных решений
в целях установления обстоятельств,
имеющих значение для уголовного
дела, а также в целях обеспечения
своих прав и законных интересов,
а также прав и законных интересов
своего подзащитного. Ходатайство заявляется
дознавателю, следователю, прокурору
либо в суд в любой момент производства
по уголовному делу как письменно, так
и устно; в последнем случае оно
заносится в протокол следственного
действия или судебного заседания.
Отклонение заявленного ходатайства
не лишает заявителя права вновь
заявить его позже, как на данной
стадии, так и на последующих стадиях
уголовного судопроизводства, как данному
должностному лицу, так и другому
или в другой орган (речь идёт, прежде
всего, о том, что ходатайства, отклонённые
в досудебных стадиях уголовного
судопроизводства, могут быть повторно
заявлены в суде). Ходатайство подлежит
рассмотрению и разрешению непосредственно
после его заявления, во всяком случае,
не позже 3 суток со дня его заявления.
Об удовлетворении ходатайства, либо полном
или частичном отказе в его
удовлетворении, дознаватель, следователь,
прокурор, судья выносят постановление,
а суд - определение, которое доводится
до сведения лица, заявившего ходатайство.
К вопросу об участии адвоката-защитника
в уголовно-процессуальном доказывании,
иначе говоря, отношение к нашей
теме имеют ходатайства этого
участника процесса о производстве
конфетных следственных действий, в
результате которых по его, защитника,
предположению, могут или должны
быть получены оправдательные доказательства.
Закон не устанавливает формальных
требований к источнику сведений,
лежащих в основе таких ходатайств;
они могут вытекать и из материалов
дела; но ими могут быть и сведения,
которые стороне защиты удалось
добыть собственным,- внепроцессуальным
путём. Сторонам не может быть отказано
в допросе свидетелей, производстве
судебной экспертизы и других следственных
действий, если обстоятельства, об установлении
которых они ходатайствуют, имеют
значение для данного уголовного дела
(статьи 119-122, 159 УПК РФ).
Ни действующий УПК РФ, ни новое
законодательство об адвокатской деятельности
и адвокатуре непосредственно в
институт уголовно-процессуальных ходатайств
сторон на предварительном следствии
существенных изменений не внесли (если
только не говорить об установленных
законом сроков рассмотрения таких
ходатайств); как средство осуществления
функции защиты по уголовным делам
этот институт сам по себе остался
содержательно прежним. Но на его
применение определённое влияние теперь
оказывает институт судебного контроля
за законностью и обоснованностью
следственно-процессуальных актов
отказ органа расследования или
прокурора в удовлетворении ходатайства
защиты, если такой отказ способен
причинить ущерб конституционным
правам и свободам обвиняемого либо
затруднить доступ гражданина к правосудию
(часть первая статьи 125 УПК РФ), может
быть обжалован в суд по месту
производства предварительного расследования
как самим подозреваемым, обвиняемым,
так и его защитником. Поэтому
вопрос о том, отказ в каких
ходатайствах относится к категории
обжалуемых в судебном порядке приобретает
на основании упомянутой статьи 125 УПК
РФ важнейшее не только теоретическое,
но и практическое значение для осуществления
функции защиты в уголовном судопроизводстве.
Из приведённой формулировки, согласно
которой судебное обжалование отказа
допускается лишь в случаях, когда
он способен «причинить ущерб конституционным
правам и свободам участников уголовного
судопроизводства либо затруднить доступ
граждан к правосудию» явствует,
что круг ходатайств стороны защиты,
связанных с доказыванием, отказ
в которых может быть обжалован
в судебном порядке, крайне ограничен.
Во-первых, конституционные права
граждан, в отношении которых
предпринято уголовное преследование,
обеспечены целой системой мер предварительного
судебного контроля за законностью
и обоснованностью следственно-прокурорских
действий и решений: об избрании меры
пресечения в виде заключения под
стражу и домашнего ареста; о продлении
срока содержания под стражей; о
помещении подозреваемого, обвиняемого,
не находящегося под стражей, в медицинский
или психиатрический стационар
для производства соответственно судебно-медицинской
или судебно-психиатрической экспертизы;
о производстве осмотра жилища при отсутствии
согласия проживающих в нём лиц; о производстве
обыска в жилище и (или) выемки; о производстве
личного обыска; о производстве выемки
предметов и документов, содержащих информацию
о вкладах и счетах в банках и иных кредитных
организациях; о наложении ареста на корреспонденцию
и выемки её в учреждениях связи; о наложении
ареста на имущество, включая денежные
средства физических и юридических лиц,
находящиеся на счетах и во вкладах или
на хранении в банках и иных кредитных
организациях; о временном отстранении
обвиняемого от должности в соответствии
со статьёй 114 УПК РФ; о контроле и записи
телефонных и иных переговоров (часть
вторая статьи 29 УПК РФ), что, конечно же,
гораздо надёжнее, нежели последующий
судебный контроль, когда законность и
обоснованность актов предварительного
расследования проверяется по жалобам.