Использование результатов ОРД в доказывании по уголовному делу

Суд не обязан доказывать ни вину, ни невиновность подсудимого, он не является субъектом доказывания. Суд не может принять на себя полномочия по доказыванию виновности подсудимого, поскольку это означает нарушение  закрепленного в ст. 15 УПК принципа состязательности: суд не является органом уголовного преследования, он не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты. Однако суд  не может принять на себя также  обязанности доказывания невиновности, поскольку она, как мы видели, доказыванию  не подлежит. Доказывание судом невиновности обвиняемого означало бы, что суд  исходит из презумпции его вины, а это несовместимо ни с положением суда как независимого от обвинения  органа судебной власти, ни с другими  принципами уголовного судопроизводства. Суд в состязательном уголовном  процессе — не субъект, а адресат  доказывания.

Таким образом, приходим к  выводу, что под доказыванием следует  понимать состоящую в собирании, проверке и оценке доказательств  мыслительную и практическую деятельность органов уголовного преследования (дознавателя, следователя, прокурора, государственного обвинителя) по изобличению  подозреваемого и обвиняемого в  совершении преступления и обоснованию  его вины. Собирание, проверка и оценка доказательств являются урегулированными законом видами, элементами деятельности, направленной на доказывание обвинения.

В следующем параграфе  мы рассмотрим вопросы, связанные с  оперативно-розыскной деятельностью, определить ее понятийный аппарат и  функции.

2. Понятие оперативно-розыскной  деятельности (ОРД)

Оперативно-розыскная деятельность (далее ОРД) регулируется специальным Федеральным законом от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ об ОРД).

Согласно ст. 1 этого закона ОРД - это вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями  государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством  проведения оперативно-розыскных мероприятий  в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств⁵.

Из законодательного определения  следует сделать следующие выводы.

ОРД - это особый вид правоохранительной государственно-правовой деятельности, который определен и поддерживается государством, регламентируется специальным  законодательством.

ОРД осуществляется специально уполномоченными государственными органами и оперативными подразделениями. Исчерпывающий перечень таких органов  содержится в ст. 13 ФЗ об ОРД.

Согласно определению, данному  в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной  деятельности», оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченными на то настоящим Федеральным законом (далее органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Цель оперативно-розыскной  деятельности — обеспечение безопасности личности, общества и государства (разных, но взаимосвязанных объектов защиты).

Оперативно-розыскная деятельность (ОРД) — это деятельность специальная, направленная на достижение специальной  цели. Заниматься ею могут исключительно  лишь органы на то уполномоченные, и  не органы в целом, а лишь специальные (оперативные) подразделения этих органов (они перечислены в ст. 13 Закона).

Из формулировок задач, изложенных в ст.2 Закона, и принципов (см. ст.З) ясно, что оперативно-розыскная деятельность — это деятельность особого рода, специфическая, кардинально отличающаяся от других тем, что основывается на принципе конспирации, на использовании негласных (т.е. тайных) методов и средств.

Конспиративность — важнейшее  и неукоснительное правило оперативно-розыскной  деятельности, являющейся главным инструментом борьбы с тщательно скрываемыми, заблаговременно подготавливаемыми, неочевидными преступлениями. Тайным способам совершения преступления противопоставляется  адекватная тайная методика противодействия. Это во-первых.

Во-вторых, конспиративность позволяет избежать необоснованной или преждевременной компроментации подозреваемых лиц.

В-третьих, она создает  благоприятные условия для обеспечения  безопасности лиц, привлеченных к участию  в оперативно-розыскной деятельности.

Оперативно-розыскная деятельность включает различные виды деятельности, основном из которых является информационная деятельность. Информационный аспект имеет большое значение. Ибо работа с информацией, работа над информацией, работа с источниками информации составляют главное ее содержание.

Работа с конфидентами (секретными источниками) направлена на добывание: упреждающей информации об устремлениях преступников и признаках  возможных посягательств на интересы безопасности защищаемых объектов (выявление); ориентирующей информации о признаках  и фактах подготавливаемого или  совершаемого посягательства и предотвращение ее вредных последствий (выявление  и предупреждение); конкретной фактической  информации о состоявшемся преступлении, способствующей его раскрытию и  привлечению виновных лиц к ответственности (пресечению).

Специальные технические  устройства и криминалистические средства используются для уточнения и перепроверки добытой и получения дополнительной информации. Полученная информация подвергается непрерывной обработке, анализируется и используется в процессе раскрытия механизма преступления и розыска конкретных его участников.

Процесс добывания упреждающей  и ориентирующей информации (выявление  и предупреждение) носит относительно неконкретный, разведывательно-поисковый  характер. Добывание фактической  информации о состоявшемся преступлении, раскрывающей его механизм, осуществляется в ходе более ориентированного, «прицельного»  розыска конкретных участников и  изобличающих их (уликовых) материалов. То есть, оперативно-розыскная деятельность — это и разведывательно-поисковая, и «прицельно»-розыскная деятельность одновременно.

С правовой точки зрения действия сотрудников оперативных  подразделений таможенных органов, основываясь на нормах закона и будучи направлены на охрану правопорядка, интересов  личности, общества и государства, принципиально  отличаются от действий дознавателей-следователей тем, что эти действия «допроцессуальные», хотя и подчиненные априори интересам  соблюдения уголовно-процессуальных норм. В отличие от действий дознавателей и следователей, открыто, официально, от имени государства ставящих вопросы по поводу преступления подозреваемому, обвиняемому, свидетелю, эксперту и т.д., сотрудники оперативных подразделений в рамках ОРД, как правило, скрывают перед объектом свою заинтересованность, проявляемый к нему интерес и желание получить от него или о нем те или иные сведения. Поэтому и характер отношений между сотрудником оперативного подразделения и объектом его заинтересованности является, как правило, неправовым, неофициальным, где цели действий или поступков сотрудника замаскированы, так же как и средства и способы используемые им.

Добытая оперативным путем  информация закрепляется в оперативных  документах, используется в оперативных  интересах, не всегда получая процессуальное оформление.

Эта грань трудно различима (хотя и существует) в процессе прицельного  розыска, когда оперативный сотрудник  стремится как можно быстрее  трансформировать добытые оперативные  материалы в процессуальные доказательства.

В этом главное отличие  оперативно-розыскной деятельности от любой другой правоохранительной или правоприменительной.

Иными словами, под оперативно-розыскной  деятельностью понимается специальная  деятельность, в которой используются в сочетании открытые и негласные  специальные силы, средства и методы по добыванию и использованию  информации о признаках и фактах подготавливаемых, совершаемых и  совершившихся посягательств на интересы безопасности личности, общества и государства, в целях обнаружения, предупреждения, пресечения этих посягательств  и оказания содействия расследованию  преступлений.

3. Способы использования  результатов ОРД в доказывании  по уголовному делу

На сегодняшний день практически  признана возможность трансформации  результатов ОРД в процессуальные доказательства, хотя ещё некоторое  время назад вопрос решался не столь однозначно. Некоторые авторы, полагали: поскольку ОРД сопровождается неконтролируемым ограничением конституционных  прав граждан и не дает достоверной  информации, её результаты не могут  вводиться в уголовный процесс  в качестве доказательств. Думается, что как сама ОРД, так и  использование  её результатов в уголовном процессе, опирается на положения ч.3 ст.55 Конституции  РФ, допускающей ограничение федеральным  законом конституционных прав и  свобод человека и гражданина. Конституционный  Суд РФ в уже названных нами решениях, а также Верховный Суд  РФ признают возможность учета результатов  ОРД в доказывании. Всеобщая декларация прав человека 1948 г. (ст. 12)  и Конвенция  о защите прав человека и основных свобод (ст.8) допускают возможность  вмешательства государства в  частную жизнь граждан при  наличии процедурных гарантий. Европейский  Суд по правам человека, решения  которого обязательны для российских правопримененителей,  не ставит под  сомнение возможность использования  в доказывании сведений, полученных при проведении специальных оперативных  мероприятий. Сказанное означает, что  осуществление ОРД и процессуальное использование её результатов соответствует  как Конституции РФ, так и нормам международного права⁶.

Как указывает ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД, результаты ОРД могут «…использоваться в доказывании по уголовным делам  в соответствии с требованиями уголовно-процессуального  законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств», в целях  установления обстоятельств, подлежащих доказыванию и предусмотренных  в ст. 73 УПК РФ (см. также п. 4 Инструкции ФСКН, п. 7 Межведомственной инструкции). Согласно ст. 89 УПК в процессе доказывания  запрещается использование результатов  оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым  к доказательствам настоящим  Кодексом.

УПК предъявляет к доказательствам  определенные требования (ч. 1 ст.88 УПК).

1. Относимость.  Доказательства - сведения, на основе которых  устанавливается наличие или  отсутствие обстоятельств, подлежащих  доказыванию при производстве  по уголовному делу, а также  иных обстоятельств, имеющих значение  для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК).

2. Допустимость. Доказательство - сведения, полученные из надлежащего  источника, управомоченным лицом,  законным способом и облечено  в надлежащую форму⁷.

Доказательства собираются дознавателем, следователем, прокурором, судом в ходе уголовного судопроизводства путем производства процессуальных действий, т.е. с помощью определенной процедуры. Также закон предоставляет  возможность другим участникам судопроизводства собирать предметы и письменные документы  для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ст. 86 УПК). Но и в этом случае они должны быть проверены с помощью процессуальных средств.

В качестве доказательств  допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3) заключение и показания  эксперта; 3.1) заключение и показания  специалиста; 4) вещественные доказательства; 5) протоколы следственных и судебных действий; 6) иные документы (ч. 2 ст. 74 УПК).

3. Достоверность. Доказательства  – сведения о фактах, не вызывающие  сомнений, то есть убедительные, проверяемые и непротиворечивые. Сведения, которые невозможно проверить,  не могут являться доказательствами (п. 1, 2 ч. 2 ст. 75 УПК). Сведения, полученные  вне уголовного судопроизводства, также вызывают сомнения в  достоверности и должны быть  проверены с помощью процессуальных  средств.

Результаты ОРД не обладают признаком допустимости. В связи  с получением их вне процедуры, установленной  в УПК, также возникают сомнения в  относимости и достоверности  оперативных данных, а также  в  допустимости методов получения  этих данных (недопустимо в доказывании  использовать пусть и правдивую  информацию, но полученную в результате насилия и т.п.).

Таким образом, данные, полученные в ходе ОРД, могут стать доказательствами, если будут получены в рамках процедуры  собирания доказательств, предусмотренной  в УПК и найдут закрепление  в процессуальных источниках, перечисленных  в ч. 2 ст. 74 УПК.

Суд имеет право оценивать  не материалы ОРД, содержащие юридически значимую информацию, а извлеченные  из них процессуальными способами  и закрепленные в процессуальных источниках фактические данные.

Общее правило использования  результатов ОРД, предусмотренное  ст. 89 УПК,  можно перефразировать  так: для обоснования выводов  об обстоятельствах, составляющих предмет  доказывания, можно использовать информацию, полученную в ходе ОРМ, если эта информация получена и зафиксирована с помощью  средств, указанных в УПК. При  этом доказательством будет являться не «продукт» ОРД, а результаты уголовно-процессуальной деятельности,  полученные при производстве следственных и судебных действий. Как указывает М.П. Поляков, «…идея использования результатов ОРД  в доказывании сводится к трансформации  формы, к приданию оперативно-розыскной  информации уголовно-процессуальной формы».