Использование результатов ОРД в доказывании по уголовному делу

Для этого уполномоченный субъект должен 1) получить сведения, обнаруженные при ОРМ, из процессуальных источников, например, допросить оперативных  сотрудников и других лиц, о которых  стало известно из допроса оперативных  работников и которым известны интересующие обстоятельства; 2) проверить их относимость  к делу, например, путем проведения экспертиз, идентифицирующих лиц, зафиксированных  на аудиопленке; 3) проверить их достоверность: установить источник их получения и  исследовать его, изучить материальные носители информации (например, видеозапись, представленную ОРО, проверить на наличие  монтажа), сопоставить с другими  доказательствами по делу⁸.

Статья 10 Закона об ОРД 1992 г. содержала несколько иные правила  использования результатов ОРД  в доказывании:  «Результаты оперативно-розыскной  деятельности могут быть использованы  . . . в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии  с  уголовно-процессуальным законодательством».

Такая редакция открывала  широкую возможность для  прямого  использования  результатов  ОРД  в качестве доказательств по уголовным  делам.

Из содержания формулы  закона 1992 г. выпала такая важная составляющая процесса доказывания, как собирание  доказательств, что недопустимо. Собирание  доказательств должно происходить  в  рамках  уголовного процесса, а  не за его пределами⁹. Обязательным свойством доказательства, помимо относимости, является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облачено в надлежащую форму. Требование допустимости имеет своей целью обеспечить  надежность,  достоверность используемых в процессе доказательств, исключить применение недопустимых способов получения информации. За рамками процесса возможно лишь обнаружить источники будущих доказательств.

Поэтому результаты ОРД ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и применятся в качестве доказательств по уголовным  делам, даже если была осуществлена их проверка (но не получение) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.  Проверке в уголовном процессе (да и не только проверке,  но  и  оценке) подлежат доказательства,  а  не результаты оперативно-розыскной  деятельности (ч.  3 ст.  87 УПК). Чтобы  сведения, содержащиеся в результатах  ОРД, могли признаваться доказательствами, эти сведения должны быть собраны (получены) с помощью процессуальных средств.

Перейдем к конкретному  алгоритму использования результатов  ОРД в доказывании.

Общие правила использования  результатов ОРД в доказывании

Использование результатов  ОРД можно условно разбить  на два этапа.

Первый этап.  Проверка законности ОРД, в ходе которой получены представленные результаты, и проверка правильности оформления предоставления результатов ОРД.

Второй этап.  Законное с точки зрения УПК РФ формирование  процессуального доказательства на основе результатов ОРД¹⁰.

Первый этап

1. Проверка ОРД, в ходе  которой получены соответствующие  сведения, с точки зрения  соответствия  ФЗ об ОРД.

Вопрос о том, насколько  влияет соблюдение либо несоблюдения ФЗ об ОРД на допустимость сформированных на их основе доказательств, является спорным. В частности, высказано  следующее суждение: если доказательства формируются не в ходе ОРД, а при  осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, то «… нарушения порядка  проведения оперативно-розыскных мероприятий  не всегда влекут недопустимость использования  их результатов в процессе. …  нормы Конституции (ч. 2 ст. 50.) и УПК  прежде всего предусматривают нарушения  уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной  формы». Думается, что приведенные  для обоснования позиции аргументы  недостаточно корректны. Часть 2 ст. 50 Конституции  РФ запрещает использовать в правосудии доказательства, полученные с нарушением федерального закона. Как УПК, так  и ФЗ об ОРД – федеральные законы.  Двуступенчатость формирования доказательств  – сначала получены оперативные  данные, затем процессуальные доказательства – требует и двух уровней оценки допустимости доказательств: с точки  зрения законности ОРД и с точки  зрения законности процессуальных действий. На необходимость проверки судом  соблюдения ФЗ об ОРД при оценке допустимости сформированных на основе результатов ОРД доказательств  указывает и Верховный Суд  РФ в Постановлении от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о  преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»: «Результаты  оперативно-розыскного мероприятия  могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона…»(п..14). Как  мы видим, в Постановлении речь идет о соблюдении закона именно при получении  результатов ОРД, а не при их закреплении  в процессуальной форме. Следовательно, Верховный Суд считает обязательным условием признания допустимыми  таких доказательств соблюдение ФЗ об ОРД.

Другое дело, что не всякое нарушение ФЗ об ОРД может повлиять на достоверность полученного в  конечном итоге доказательства. Если, например, в ходе ОРМ были применены  средства, причиняющие вред окружающей среде (запрет на их применение установлен в ч.3 ст. 6 ФЗ об ОРД), то это вряд ли повлечет юридические последствия  для доказательств, ибо никак  не сможет повлиять на содержание полученных материалов. Или: в постановлении  о проведении проверочной закупки  не приведены основания для проведения  данного ОРМ. Это не означает, что  оснований на самом деле не было. Такое нарушение устранимо.

 По сложившейся практике  следователь либо суд по ходатайству  государственного обвинителя может  допросить должностных лиц ОРО  или запросить материалы ДОУ,  подтверждающие наличие оснований,  либо, в конце концов, суд на  основании п.1 ч. 1 ст. 237 УПК по ходатайству  стороны обвинения может возвратить  уголовное дело прокурору для  устранения нарушений закона, не  связанных с восполнением неполноты  предварительного расследования.  Ю.П.Гармаев приводит целый ряд  примеров нарушений ФЗ об ОРД,  которые могут не повлечь исключения  из доказывания сведений, изначально  полученных в ходе ОРД¹¹.

Что же должны проверить  субъекты уголовного процесса в полученных материалах с точки зрения законности ОРД? Следователю, прокурору, участвующим  в планировании ОРМ, кон­сультирующим оперативных работников, а также  следователю при получении им результатов ОРД в виде подлинников  оперативно-служебных документов или  справки-меморандума (п. 18 Межведомственной Инструкции) надо проверить:

1) соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД (ст. 1-3 ФЗ об ОРД).  Выясняется это как по представленным  документам, так и в ходе допроса  лиц, производивших ОРД, путем  постановки вопроса о том, для  чего производилось конкретное  ОРМ;

2) уполномоченный ли орган  - субъект ОРД (ст. 13 ФЗ об ОРД), осуществлял соответствующее ОРМ;  упол­номоченное ли должностное  лицо органа (т.е. оперуполномоченный  или иное должностное лицо) подписало  документы, обосновывающие ОРМ,  или документы, составляемые в  ходе и по результатам ОРМ.  Для ответа на данный вопрос  кроме традиционных процессуальных  способов проверки (анализ документов, допрос) могут быть истребованы  ведомственные нормативные акты.

3) действовал ли орган,  осуществляющий ОРД, в пределах  своей компе­тенции, установленной  законодательством. Отвечая на  этот вопрос, следователь и суд  исходят как из ФЗ об ОРД,  так и из норм специальных  законов, регулирующих статус  отдельных ОРО 

Например, ОРО ФСБ провели  комплекс ОРМ по поручению следователя  по уголовному делу, возбужденному  по ч. 2 ст. 129 УК, хотя эти органы не правомочны осуществлять ОРМ по такой категории  дел;

3) предусмотрено ли  законом  проведенное ОРМ, (ч. 1 ст. 6 и др. ФЗ  об ОРД).

Например, ОРМ «проверочная закупка» названа в документах, составляемым по результатам ОРМ «проверочная покупка», «контрольная закупка». Такие  ОРМ не предусмотрены в законодательстве, следовательно, не могут проводиться, а проведенные –  иметь правовое значение;

4) имелись ли основания  для производства данного ОРМ  (ст. 7 ФЗ об ОРД). Конкретное основание  должно быть названо как в  представленных документа, так  и в ходе допроса оперативного  сотрудника, руководителя оперативного  подразделения.

Например, в постановлении  о проведении проверочной закупки  не указываются основания для  проведения этого ОРМ, которые должны иметь место на момент принятия решения  о  проведении. Иногда в ходе судебного  разбирательства выясняется, что  основания для проведения проверочной  закупки, т.е. сведения о преступлении, появились только в ходе или даже после проведения этого ОРМ.

5) соблюдены ли условия  производства ОРМ, в том числе  особый порядок проведения ОРМ,  ограничивающих конституционные  права граждан, обеспечены ли  гарантии неприкосновенности отдельных  категорий лиц (прокуроров, судей,  адвокатов и др.) (ст. 8, 9 и др. ФЗ  об ОРД). Думается, что данные обстоятельства  могут быть проверены только  по документам. Устные пояснения  на этот счет не имеют юридического  значения.

6) не допущена ли провокация  преступления, что можно квалифицировать  как соучастие в форме подстрекательства,  например, к незаконному сбыту  наркотических средств (ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 2281 УК). Прийти к какому-либо  выводу по данному вопросу  следователь и суд могут после  допроса оперативных сотрудников  и иных участвовавших в ОРМ  лиц, в том числе и обвиняемого  (подсудимого), анализа документов  и ответа на вопрос об основаниях  ОРМ.

2. Проверка правильности  документального оформления предоставления  результатов ОРД.

Когда результаты ОРД приобщены  к материалам дела, осуществляется проверка наличия всех документов, формы их составления (проверка их содержания проводится на следующем этапе):

1) в уголовном деле  должно иметься сопроводительное  письмо от руководителя органа  — субъекта ОРД (п. 10 Межведомственной  Инструкции);

2) в уголовном деле  или в ДОУ должно иметься  постановление о проведении ОРМ,  утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (ст. 8 ФЗ об  ОРД);

3) в уголовном деле  или ДОУ должно находиться  постановление о представлении  результатов ОРД следователю  (ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД);

4) в уголовном деле  должны находиться документы,  непосредственно описывающие проведение  данного вида ОРМ (акты, протоколы,  рапорты, справка-меморандум и  т.п.), причем во всех документах  ОРМ должно быть названо одинаково.  На основании этих документов  суд может проверить законность  проведения ОРМ;

5) следует проверить, приобщил  ли следователь результаты ОРД  надлежащим образом, осмотрел  ли их (если это необходимо, например, в отношении вещественных доказательств), проведена ли экспертиза (если  это желательно, например, в отношении  аудиозаписей). При этом на протяжении  всего процесса «движения» предметов  от ОРО к следователю и суду  следует обращать внимание на  условия их хранения. В каждом  органе они должны храниться,  а также передаваться в опечатанном  виде, чтобы исключить возможность  их просмотра, прослушивания,  тиражирования посторонними лицами¹².

Второй этап

Поскольку результаты ОРД  являются лишь сведениями об источниках сведений об обстоятельствах, имеющих  значение для уголовного дела, постольку  на этом этапе сведения, содержащиеся в результатах ОРД, должны быть получены процессуальным путем. Они должны быть зафиксированы надлежащим лицом, в  ходе процессуального действия, указанного в УПК, после этого процессуальным же путем проверены с точки  зрения  относимости и достоверности  путем проведения различных следственных действий. Иначе говоря, лицо, производящее расследование, основное внимание должно уделять фиксации перехода сведений из одного состояния (оперативного) в  другое (процессуальное).

 Следует проверить:

1) относятся ли полученные  в ходе ОРД сведения к предмету  доказывания (ст. 73 УПК);

2) содержат ли полученные  сведения указание на источник  получения предполагаемого доказательства  или предмета, который может стать  доказательством (ст. 87 УПК, п. 7 Межведомственной  Инструкции). Если такой источник  неизвестен или не подлежит  разглашению, полученные сведения  не имеют доказательственной  силы;

3) какие доказательства  процессуальным путем получены (сформированы) на их основе: а) вещественные  доказательства — ст. 81 УПК (например, денежные купюры, образцы средства  их пометки, наркотические средства); б) иные документы — ст. 84 УПК  (например, акт проверочной закупки,  акт вручения денежных купюр  и технических средств,); в) показания  свидетелей — ст. 79 УПК (например, показания оперативников, «покупателя», «присутствующих лиц»); г) другие  доказательства.

 Виды доказательств,  которые могут быть сформированы  на основании результатов различных  ОРМ, указаны в приложении к  Межведомственной Инструкции.

В связи с решением вопроса  о видах доказательств, в которые  трансформируются результаты ОРД возникает  проблема квалификации с точки зрения ч. 2 ст. 74 УПК фотографий, аудио-, видео- записей, электронных носителей  информации, полученных в ходе ОРД  и переданных для приобщения к  уголовному делу. ФЗ об ОРД высказался определенно только в отношении  одного носителя информации – фонограммы прослушивания телефонных и иных переговоров. В соответствии с ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД, она вместе с бумажным носителем передается для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного  доказательства. Но УПК дает почву  и  для другого решения вопроса: ч. 2 ст. 84 относит подобного рода материалы к иным документам. С  точки зрения конкуренции норм (ч. 1 ст.7 УПК), применению подлежит процессуальный закон.  Но ч.8 ст. 186 того же УПК предусматривает  приобщение к делу фонограммы контроля и записи переговоров  как вещественного  доказательства. Какая же из норм УПК  точнее отражает природу рассматриваемых  материалов?