Ипотека

Глава 1: Общие положения по ипотеке.

1. Понятие и предмет ипотеки.

Конституцией  Российской федерации в статье 35 закрепляется охрана  права частной  собственности. Пункт 2 вышеназванной  статьи предусматривает положение  о том, что  каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами.

Одной  из форм реализации права распоряжения гражданином своим имуществом является передача недвижимого имущества в залог (ипотека). Законодательное определение понятия ипотеки содержится в Гражданском Кодексе Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (далее – ГК РФ) и в Законе РФ "О залоге" от 29.05.1992 N 2872-1(далее – Закон о залоге). Согласно ст.42 Закона о залоге ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.

Ипотекой в  соответствии с ГК РФ (п.2 ст.334) признается залог земельных участков, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.    

Федеральный закон  от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке) не содержит понятия ипотеки. В нем  содержится понятие договора ипотеки. Статья 1 Закона об ипотеке закрепляет, что по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.¹

Слово "ипотека" имеет древнегреческое происхождение. Оно было введено в обиход в начале VI в. до н.э. афинским реформатором Солоном. До этого времени обязательство обеспечивалось личностью должника, которому в случае неуплаты грозило рабство. Солон предложил способ перевода личной ответственности в имущественную. На пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что имущество служит обеспечением претензий на определенную сумму. На таком столбе, получившем название "ипотека" (от греч. hypotheca - подпорка, подставка), отмечались все долги собственника земли. Таким образом, столб являлся наглядным оповещением всякого заинтересованного лица о том, что данный участок земли заложен и обеспечивает права кредитора. Позже этой цели стали служить ипотечные книги. Уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии данной земельной собственности.

Дальнейшее  развитие ипотека получила уже в  римском праве. Институт ипотеки  в течение относительно небольшого времени прошел путь эволюции от фидуции (от лат. fiducia - сделка на доверии, доверительная сделка) до более прогрессивной стадии - пигнуса (от лат. pignus - неформальный залог) и далее до ипотеки. Fiducia - древнейшая римская форма залога. Поскольку по римскому праву для отчуждения имущества требовалось соблюдение торжественной формы, то должник передавал закладываемую вещь кредитору посредством mancipacio или in jure cessio. При этом предмет залога становился собственностью кредитора, который обещал вернуть его после уплаты долга. Если же долг не был уплачен, то кредитор становился окончательным собственником вещи. Кредитор мог продать вещь, при этом излишки от продажи оставлял себе.

Однако кредитор мог не вернуть вещь даже в случае уплаты долга. В данной ситуации должник оказывался юридически беспомощным, так как не было иска, защищавшего его права. Единственным отрицательным последствием для кредитора могло быть только моральное бесчестье (infamnia). Заключая данный договор, залогодатель мог положиться лишь на "добрую совесть" - fides - своего контрагента. Позже претор усовершенствовал институт fiducia, предоставив должнику личный иск. Однако в случае продажи вещи кредитором этот иск мог оказаться совершенно бесполезным (например, при несостоятельности кредитора). Понятно, что при данной форме залога интересы должника практически не обеспечивались. Из вышесказанного видно, что фидуция не имела основных признаков залогового права. "Здесь нет права на чужую вещь вовсе... ибо кредитор получает на вещь полную квиритскую собственность... а должник теряет вещное отношение к заложенной вещи: ни от кредитора, ни от третьих лиц он ее вытребовать не может...". Fiducia больше напоминала усложненную форму купли-продажи и не отвечала цели установления залогового обременения - обеспечить исполнение должником основного обязательства. Естественно, что в ходе экономического развития она должна была быть заменена другой, более прогрессивной формой залога - пигнусом (pignus). Окончательно фидуция исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и in iure cessio.

Уже в конце III в. до н.э. в римском праве появляется pignus. Римскому праву известно два  вида пигнуса. Первым был pignus datum. При  данной форме залога к кредитору  переходило только владение заложенной вещью, а не право собственности на нее. Кредитор не имел права пользоваться заложенной вещью; нарушение квалифицировалось как кража пользования. Плоды, приобретенные от вещи, засчитывались в счет погашения долга, а при наличии специального соглашения - антихрезы (antichresis - греч. "пользование... вместо...") - в счет погашения процентов по долгу. В случае неисполнения обязательства должником кредитор по общему правилу мог продать заложенную вещь (излишки от продажи возвращались должнику). Если же между сторонами было заключено специальное соглашение (lex commissoria), то кредитор приобретал право собственности на вещь.

Между тем, начиная  с первых десятилетий II в. до н.э., на практике стал развиваться еще один институт обеспечения, основанный не на передаче вещи, а на соглашении сторон. Этот институт получил название pignus conventum - залог по соглашению. Скорее всего, именно этот вид пигнуса имел в виду Марциан, говоря о тождестве pignus и hypotheca.

В самом деле, первоначально эти два термина  существовали для обозначения одного и того же явления - залога без перехода вещи к кредитору. Только в конце классического периода окончательно утвердился термин "ипотека". Впервые эта форма залога нашла применение в случае аренды недвижимости (квартир и мелких сельских участков), где для обеспечения арендной платы арендатор закладывал свои движимые вещи (мебель, предметы быта, орудия труда и др.), продолжая при этом владеть ими.

В то же время  древнеримская ипотечная система  обладала существенными недостатками. В связи с отсутствием принципа гласности (регистрация ипотеки не предусматривалась) кредитор при установлении договорной ипотеки "не мог быть уверен в том, что этим самым имуществом не обеспечивается какое-нибудь другое безгласное требование, которое может конкурировать с его ипотечным правом..."  Не было у римской ипотеки и такого необходимого качества, как специальность. Ипотеку можно было установить на всем имуществе должника (генеральная ипотека). Это лишало кредитора прочного обеспечения, так как для надежности последнего необходимо, чтобы право требования простиралось на известное, определенное имущество. Отличительной чертой римского залогового права являлось и то, что оно не разделяло вещи на движимые и недвижимые. Залог как тех, так и других был возможен по желанию сторон и с передачей владения (pignus), и без передачи его (hypotheca). То есть ипотека устанавливалась и на движимые, и на недвижимые вещи.

Таким образом, из всех существовавших в Древнем  Риме форм залога ипотека в наибольшей мере учитывала интересы кредитора и должника. Дальнейшее развитие этот институт получил в ходе рецепции римского права.²

Ипотека носит  дополнительный (акцессорный) характер по отношению к главному обязательству, и потому права залогодержателя  зависят от судьбы обеспечиваемого  залогом обязательства. Акцессорный характер проявляется также в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то не возникает и реальное требование кредитора к должнику. Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда имущество остается во владении и пользовании залогодателя.

Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное  господство над вещью, хотя бы и не в натуральной форме (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое  имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя.

Под пользованием понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, кроме одного - права распоряжения.

Ипотека представляет собой  комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает обязательство в целом. Ипотека сосредоточивает разнонаправленные интересы различных участников гражданских правоотношений, позволяя им одновременно удовлетворить разнообразные цели и интересы. Если для кредиторов ипотека выполняет функцию обеспечения возврата кредитов, то для залогодателей ипотека является средством, позволяющим привлекать денежные средства.³

Предметом ипотеки  по законодательству России является недвижимое имущество. Как указывает  ст.5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Наряду с ним вышеназванная статья называет в качестве предмета ипотеки земельные участки, за исключением земельных участков указанных  в ст.63 Закона об ипотеке.

К ним относятся земельные  участки, находящиеся в государственной  или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, указанных в п.1 ст. 62.1 Закона об ипотеке, а именно земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.

Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс. Он представлен не отдельной вещью, а совокупностью вещей, и включает связанные с его деятельностью права требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности), в том числе приобретенные  во время ипотеки. Также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности.

Предметом ипотеки  могут быть как жилые помещения (жилые дома, квартиры, части жилых  домов и квартир), так и помещения, предназначенные для временного, а не постоянного нахождения (дачи, садовые домики и т.д.) Сюда же относятся и иные жилые помещения (изолированные комнаты в квартирах), зарегистрированные в этом качестве в БТИ, общежития, гостиницы-приюты, дома-интернаты и т.д.

Вместе с  тем Закон об ипотеке относит к недвижимости, а стало быть и к подлежащим ипотеке, и объекты, которые по своей физической природе являются движимыми. Это подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (искусственные спутники, космические корабли и т.д.).

Особенностью  отнесенных законом к недвижимости воздушных и морских судов, судов  внутреннего плавания, космических  объектов является то, что они в  отличие от традиционной недвижимости могут определяться как индивидуальными, так и родовыми признаками. Это зависит от того, заключают ли стороны договор в отношении одной или нескольких индивидуальных вещей или в отношении нескольких одинаковых вещей (например, это может быть договор в отношении судов одного типа, которые могут определяться в договоре родовыми признаками).

Следует отметить, что законодатель говорит о связи  с землей вообще, а не с конкретным земельным участком. Поэтому к  недвижимости отнесены указанные объекты, которые не имеют материальной, физической связи с конкретным земельным участком, однако у них есть опосредованная связь с землей вообще.

При этом высказывалась  такая точка зрения, что связь  с землей может быть не только физической, но и духовной, когда вышеуказанные  объекты, признаваемые недвижимым имуществом, не смогут использоваться и эксплуатироваться, если такая связь будет отсутствовать (очевидно, правильнее использовать вместо термина "духовная" термин "юридическая"). В этом случае ущерб возникает не при их перемещении, а при отрыве от привычной среды обитания, в результате чего невозможна их эксплуатация.

Как уже было отмечено выше, отнесение указанных  объектов к недвижимости обусловлено  тем, что у них присутствует такой  признак, как связь с землей, хотя этот признак проявляется не непосредственно, а опосредованно. В частности, речь идет о том, что все морские суда и суда внутреннего плавания имеют порт приписки, а воздушные суда приписаны к определенному аэропорту и таким образом они связаны с землей. Однако в данном случае речь идет не о физической, а о юридической связи с определенными земельными участками. В качестве дополнительного признака можно выделить публичность оборота, которая объединяет недвижимые по своей природе вещи и воздушные, речные, морские суда, космические объекты в единую классификационную группу.⁴