Ипотека

в иных случаях, установленных федеральным законом.²⁷

Пунктом 1 ст. 77 Закона об ипотеке установлено, что в случае, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

Залогодержателем  по данному залогу является банк или  иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Абзацем 2 п. 5 ст. 5 Закона N 102-ФЗ установлена возможность передать в ипотеку права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ". При этом к залогу таких прав применяются правила об ипотеке недвижимого имущества.

Поскольку из данной нормы, а также иных положений Закона об ипотеке не следует, что правила о возникновении ипотеки в силу закона не применяются к ипотеке прав требования участника долевого строительства, вытекающих из соответствующего договора, действие всех положений Закона об ипотеке, в том числе и ст. 77, распространяется на залог прав требования участника долевого строительства.

В данном случае, поскольку  стороны не договорились об ином, права требования участника долевого строительства, вытекающие из заключенного в соответствии с положениями Закона об ипотеке договора участия в долевом строительстве, по которому застройщик обязуется передать квартиру и по которому платежи осуществляются участником долевого строительства с использованием кредитных средств либо средств целевого займа, предоставленного на осуществление оплаты по договору участия в долевом строительстве, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации такого договора участия в долевом строительстве.

Установив, что кредит был  предоставлен банком заемщику для приобретения жилого помещения на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного между заемщиком-дольщиком и застройщиком, суды указали, что в данном случае возникла ипотека в силу закона с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в соответствии с п. 5 ст. 5, п. 2 ст. 11 и ст. 77 Закона об ипотеке, которая подлежит государственной регистрации управлением без представления отдельного заявления и без уплаты госпошлины в момент регистрации договора.²⁸

Возникновение ипотеки в силу закона связано  с моментом регистрации права  собственности (ст. 77 Закона об ипотеке). В соответствии с п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом.

Закон не связывает возникновение ипотеки в силу закона с таким юридическим фактом, который порождает основное обязательство, как правило, с кредитным договором, и никак не упоминает договор в составе юридических фактов, на основании которых вносится запись об ипотеке, включающая, кроме прочего, существенные условия основного обязательства. При ипотеке в силу закона в принципе отсутствует сделка как относительное правоотношение, определяющее субъективные права и обязанности залогодателя и залогодержателя. Сейчас в фактический состав для возникновения ипотеки, являющийся основанием для внесения записи об ипотеке, то есть возникновения правопорождающего факта, входит договор, на основании которого приобретается недвижимость, приобретенная на средства кредита. Вместе с тем предоставления правоустанавливающего документа, содержащего существенные условия основного обязательства, не предусмотрено.

Безусловно, О.С. Иоффе справедливо считал, что "право  собственности... является одним из решающих элементов оснований установления залоговых правоотношений"

Однако каузальность залога, очевидная при ее акцессорном  характере, требует установления юридической  связи ипотечного правоотношения с  основным обязательством, определяющим "каузу имущественного предоставления ограниченного вещного права". Договор, являющийся основанием возникновения (перехода)  права собственности, такой связи не содержит и регулирует правоотношения, к которым кредитор по основному обязательству отношения не имеет.

Таким образом, возникла коллизия между ст. 77 Закона об ипотеке и требованиями иных упомянутых статей Закона об ипотеке и Закона о государственной регистрации прав в связи с тем, что договор, на основании которого приобреталось право собственности на недвижимое имущество, не имеет правовой связи с кредитным договором, из которого возникает основ ное обязательство, и, будучи названным в законе в качестве основания возникновения ипотечного правоотношения, не имеет юридической связи с основным обязательством.

Поэтому в судебной практике была выработана позиция, в соответствии с которой к заявлению о государственной регистрации ипотеки в силу закона должен быть приложен кредитный договор, договор займа с условием о целевом использовании денежных средств или иной документ, подтверждающий приобретение объекта недвижимости за счет кредитных (заемных) средств (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке". На уровне подзаконных актов это также нашло отражение для урегулирования вопросов, возникающих у регистрирующих органов. В соответствии с п. 27 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста РФ от 15 июня 2006 г. N 213, также предусматривается при регистрации ипотеки в силу закона предоставление кредитного договора, договора займа с условием целевого займа в случае, если из правоустанавливающего документа и иных представленных на государственную регистрацию права (перехода права) документов невозможно установить, что объект недвижимого имущества является предметом ипотеки, возникающей на основании закона. То есть, несмотря на отсутствие законодательных требований о предоставлении кредитного договора для внесения записи об ипотеке, признание кредитного договора в качестве материально-правового основания находит признание в судебной практике и в практике деятельности регистрирующих органов.²⁹

В настоящее  время, в связи с использованием на практике системы кредитования физических лиц для приобретения ими жилых помещений под залог соответствующей недвижимости, у правоприменителей возникает большое количество вопросов.

В частности, сегодня  распространена ситуация, когда супруги, выступая в качестве заемщиков по кредитному договору или договору займа, покупают жилое помещение, например квартиру, в общую долевую собственность. При этом собственниками квартиры выступают не только сами супруги, но и их несовершеннолетний ребенок. Таким образом, одним из участников общей долевой собственности на квартиру становится лицо, не заключавшее кредитный договор либо договор займа. Здесь возникает логичный вопрос. Необходимо ли получение согласия органов опеки и попечительства на залог в силу закона при приобретении жилого помещения, где одним из собственников будет являться несовершеннолетний?

Действующее гражданское  законодательство РФ не запрещает несовершеннолетнему  при соблюдении определенных правил выступать в качестве заемщика или  одного из заемщиков по кредитному договору либо договору целевого займа. Если такая сделка совершается, то жилое помещение в силу п. 1 ст. 77 ФЗ становится предметом залога с момента государственной регистрации права собственности заемщика либо всех заемщиков на жилой дом или квартиру. Совершение этой сделки (кредитного договора, договора целевого займа) приводит в последующем к обременению приобретаемого несовершеннолетним имущества, что затем может повлечь реализацию этого имущества. В таких ситуациях в законодательстве установлены специальные механизмы контроля, призванные защитить интересы несовершеннолетнего. Одним из таких механизмов выступает необходимость получения согласия органа опеки и попечительства на обременение имущества несовершеннолетнего.

Из смысла п. 3 ст. 6 и п. 5 ст. 74 ФЗ следует необходимость получения разрешения органа опеки и попечительства на ипотеку жилого помещения, собственником которого выступает несовершеннолетний. Законом в этом случае установлено общее правило для всех видов залога, возникающих как в силу закона, так и на основании договора. Исключением из этого правила могло бы стать специальное положение, предусмотренное законом для конкретного случая. Однако нормы ст. 77 ФЗ иного правила (по сравнению с общим) не устанавливают. Более того, в п. 2 ст. 77 ФЗ закреплено, что к залогу жилого дома или квартиры, возникающему на основании ст. 77 ФЗ, применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора. Поскольку заключение договора залога недвижимого имущества (в том числе и жилого помещения), собственником которого является несовершеннолетний, допускается в силу п. 1 ст. 28, п. 2 ст. 37 ГК, п. 3 ст. 6, п. 5 ст. 74 ФЗ лишь с разрешения органа опеки и попечительства, то, следовательно, и для залога в силу ст. 77 ФЗ также, по нашему мнению, требуется получение такого разрешения.³⁰

Государственная регистрация  ипотеки в силу закона осуществляется в один этап, так как возникает  с момента государственной регистрации  права собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом  ипотеки. Тем самым исключается этап государственной регистрации соглашения об ипотеке, т. е. срок государственной регистрации ипотеки сокращается на один месяц (пять рабочих дней в случае ипотеки жилых помещений), а в случае приостановления процедуры государственной регистрации ипотеки — на два месяца.

Ипотека в силу договора и ипотека в силу закона по своим основным характеристикам не отличаются друг от друга (за исключением основания возникновения и процедуры государственной регистрации). Поэтому тот факт, что для возникновения ипотеки в силу закона достаточно наступления обстоятельств, которые перечислены в законе, никоим образом не влияет на право сторон в дальнейшем, после возникновения ипотеки в силу закона, договориться об условиях ипотеки и заключить договор ипотеки.

Например, если право собственности заемщика на жилое помещение было зарегистрировано 1 февраля 2009 г., то ипотека в пользу кредитора, предоставившего заем (кредит) на приобретение этого жилого помещения, возникает также 1 февраля 2009 г. При этом в любой момент после 1 февраля 2009 г. заемщик (залогодатель) и кредитор (залогодержатель) вправе заключить договор ипотеки в отношении жилого помещения, уже находящегося в ипотеке. Такой договор ипотеки не изменяет дату возникновения ипотеки, и ипотека в отношении жилого помещения по-прежнему считается возникшей 1 февраля 2009 г. (а договор ипотеки будет подписан, например, 15 апреля 2009 г.)

Таким образом, специфика  ипотеки в силу закона касается только основания возникновения ипотеки  и не создает каких-либо специальных правил в отношении прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя. ³¹

Изучив литературу и судебную практику по данной главе, мы приходим к следующим выводам:

Договор об ипотеке  подлежит обязательной регистрации, но в отличие от ипотеки в силу закона, законодатель предусматривает государственную регистрацию и договора об ипотеке (п.3 ст.339 ГК РФ и п.2 ст.10 Закона об ипотеке), и самой ипотеки (п.1 ст.20 Закона об ипотеке) как ограничения вещного права на объект недвижимого имущества. Первоначально регистрируется договор, а уже потом - возникшее из него обременение права.       Однако существование одновременно государственной регистрации договора и регистрация самой ипотеки как обременения имущества представляется излишним.

Оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре ипотеки в денежном выражении, но на практике объекты недвижимости оцениваются сторонами гораздо выше существующей рыночной цены. Поэтому без объективного мнения профессионалов в данной области вряд ли можно обойтись. Оценка предмета залога третьей стороной будет иметь максимально независимый характер.

Из числа существенных условий договора об ипотеке условия  о существе, размере и сроке  исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, целесообразно исключить. Объясняется это тем, что договор ипотеки является способом обеспечения другого (основного) договора, и это не причина включения существенных условий договора одного вида в число существенных условий договора другого вида.

3.1 Особенности  ипотеки предприятий, зданий и  сооружений.

Предприятия как имущественные  комплексы представляют собой специфический  объект гражданских прав, поскольку  включают в себя, помимо материально-вещественных элементов - зданий, земельных участков, оборудования, сырья, готовой продукции, денежных средств, ценных бумаг и т.п., и нематериальные активы - права, требования, долги, права на коммерческие обозначения, товарные знаки и др. (п. 2 ст. 132 ГК РФ).

Термин "предприятие" используется в современном гражданском  праве России применительно как  к субъектам, так и объектам права. Так, ГК РФ признает одним из видов юридических лиц государственные, муниципальные унитарные, а также казенные предприятия (ст. ст. 113 - 115). В этом случае предприятие - лишь один из элементов наименования соответствующей организационно-правовой формы юридических лиц.

Одновременно  тот же термин применяется для обозначения определенного объекта права. Именно в этом значении речь идет о предприятии в ст. 132 ГК. В последнем случае предприятие рассматривается как особый вид недвижимости (имущественный комплекс), для которой установлен особый правовой режим, связанный, в частности, с удостоверением состава предприятия, его передачей, обеспечением прав кредиторов и т.д.

Предприятие может быть объектом различных гражданско-правовых сделок как в целом, так и в части. В случае совершения сделки по поводу части предприятия существенным условием такой сделки должен быть перечень имущества, входящего в эту часть. В качестве части предприятия как имущественного комплекса может выступать имущество филиала юридического лица, в том числе его права и обязанности, приобретенные от имени юридического лица. Однако в соответствии со ст. 575 ГК это имущество не может быть предметом дарения в отношениях между коммерческими организациями. В целом предприятие рассматривается как разновидность недвижимости.

Согласно ст. 69 Закона об ипотеке при ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (пункт 2 статьи 340 ГК РФ). Такой подход осуществляется и в законодательстве других государств. Но это не исключает того, что конкретный перечень отдельных имущественных элементов при продаже предприятия или передачи в залог определяется неодинаково в праве разных стран. По французскому закону в состав отчуждаемого предприятия входят все элементы имущества, за исключением недвижимости, а также долгов и требований к третьим лицам. Покупатель не становится ни должником, ни кредитором по операциям продавца, если только это специально не оговорено в контракте.