Ипотека

Если права  залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную  регистрацию прав, одновременно с  документами, указанными выше, представляются также закладная и документы, названные в ней в качестве приложений, и их копии.²⁰

В соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору ипотеки могут быть удостоверены закладной. Закладная представляет собой именную ценную бумагу, удостоверяющую следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Таким образом, законный владелец закладной вправе требовать исполнения денежного обязательства, предъявив лишь данную ценную бумагу, не подтверждая иными документами наличие обязательства, а также может подтвердить свое право залога на предмет ипотеки.

Если иное не установлено Законом об ипотеке, то закладной могут быть удостоверены права по обеспеченному ипотекой обязательству, как по договору, так и по ипотеке в силу закона.

Закладная является именной не эмиссионной ценной бумагой, передача прав по которой осуществляется путем заключения сделки в простой письменной форме, результатом которой является цессия. При совершении такой сделки лицо, передающее право, совершает на закладной отметку о новом владельце. При этом запрет на последующую передачу закладной другим лицам ничтожен.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, тогда и должником. Новеллой является то, что закладная выдается залогодержателю  в течение одного дня с момента обращения в государственный орган регистрации. Залогодержатель вправе потребовать зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.²¹

Необходимо  учитывать, что законодатель предусматривает  государственную регистрацию и договора об ипотеке  (п.3 ст.339 ГК РФ и п.2 ст.10 Закона об ипотеке), и самой ипотеки (п.1 ст.20 Закона об ипотеке) как ограничения вещного права на объект недвижимого имущества, поэтому не следует смешивать эти две разные, хотя и взаимосвязанные процедуры. Первоначально регистрируется договор, а уже потом - возникшее из него обременение права. Однако существование одновременно государственной регистрации договора и регистрация самой ипотеки как обременения имущества представляется излишним.²²

В правоприменительной  практике нередко возникают споры, связанные с несогласием залогодержателя  по стоимости заложенного имущества, предложенной залогодателем. В этом случае суду приходится дополнительно  оценивать все обстоятельства дела, касающиеся реальной стоимости имущества на момент его реализации, действительную волю сторон при заключении договора и определении стоимости заложенного имущества. Во избежание подобных споров целесообразно при заключении договора в части определения стоимости заложенного имущества избегать конкретных соглашений о стоимости заложенного имущества и предусматривать возможность изменения его размера в связи с инфляционными процессами исходя из рыночной стоимости имущества.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре ипотеки в денежном выражении. Однако на практике объекты недвижимости оцениваются сторонами гораздо выше существующей рыночной цены. Поэтому без объективного мнения профессионалов в данной области вряд ли можно обойтись. Чаще всего оценку предмета договора ипотеки поручают оценщикам из Российского общества оценщиков, которое имеет в региональных центрах свои подразделения, или лицензированным риелторским компаниям. При получении лицензии на оценочную деятельность недвижимости оценку могут провести и эксперты из бюро технической инвентаризации.

Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении. Представляется, что оценка предмета залога третьей стороной, предлагаемая А. Смолянниковым, хотя и будет иметь максимально независимый характер, тем не менее, может привести к неразрешимым противоречиям между сторонами и в конечном итоге заставит избрать иной способ обеспечения основного обязательства либо обратиться в суд для урегулирования спора об оценке предмета ипотеки. Данные пути видятся слишком обременительными, а значит, неприемлемыми.²³

При ипотеке  государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом или в определенном им порядке.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной  или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Размер исполнения основного обязательства должен определяться договором. Если же договор ипотеки соответствующего условия не содержит, считается, что ипотека обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в соответствии со ст. 337 ГК РФ.

Таким образом, помимо суммы  долга, ипотека обеспечивает залогодержателю возмещение убытков и неустойки в виде штрафа или пени (в случае неисполнения, просрочки исполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства), проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами при основном обязательстве, возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацию. Следовательно, данное условие относится к категории обычных, т.е. его отсутствие в тексте договора не влечет признания последнего незаключенным.

На практике стороны договора нередко, не дублируя соответствующих  условий из основного обязательства, в тексте договора просто отсылают к основному обязательству, в  обеспечение которого заключается  договор, и часто создают для себя неразрешимые проблемы. Не следует забывать, что в данном случае речь идет о существенных условиях договора, который в силу этого может быть признан заключенным лишь при достижении сторонами соглашения по указанным условиям.

Итак, в договоре ипотеки должно быть указано обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения (если обязательство основано на договоре, необходимо указать его стороны, дату и место заключения). Если обеспечиваемое обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры. В связи с этим возникает вопрос: являются ли условия о размере, существе и сроке исполнения обязательства, исполнение которого обеспечивает договор ипотеки, существенными, если они, по сути, относятся не к отношениям, возникающим из залога, а к основному обязательству? С одной стороны, Закон об ипотеке включает их в список существенных условий договора, с другой стороны, не исключается возможность их отсутствия в договоре ипотеки.²⁴

Так стоит ли признавать их существенными? Из числа существенных условий договора об ипотеке условия о существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, целесообразно исключить. Объясняется это тем, что "договор ипотеки является способом обеспечения другого (основного) договора, и это не причина включения существенных условий договора одного вида в число существенных условий договора другого вида".²⁵

Часто возникает  вопрос относительно того договор ипотеки, не прошедший государственную регистрацию, признается незаключенным или недействительным. На сегодняшний день единой позиции по данному вопросу в судебной практике нет.

 

В соответствии с п. 1 ст. 10  Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации такого договора влечет его недействительность. Подобный договор считается ничтожным.

Согласно п. 2 названной статьи договор об ипотеке признается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Таким образом, сами положения Закона об ипотеке противоречивы, что и порождает споры о незаключенности или недействительности договора ипотеки, не прошедшего государственную регистрацию.

На наш взгляд, в данном случае следует исходить из общих  положений ГК РФ, согласно которым  несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность, такая сделка считается ничтожной (п. 1 ст. 165 ГК РФ).

В ст. 339 ГК РФ также указано, что договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Несоблюдение этого правила влечет его недействительность.

Однако на практике не все  так однозначно. Так, например, в Постановлениях  Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2009 по делу N А41-2792/08, от 14.03.2007 по делу N А41-К1-16474/06 указано, что договор ипотеки является незаключенным, если он не зарегистрирован в установленном законом порядке.

А в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 06.12.2007 по делу N А43-270/2007-41-25 указано, что договор ипотеки, не прошедший государственную регистрацию, является недействительным.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.2 Ипотека в  силу закона.

Ипотека в силу закона в российском праве - способ возникновения ипотечного обязательства, предусматривающий установление федеральным  законом обстоятельств, входящих в  юридический состав, на основании  которого устанавливается ипотека. Пункт 3 ст. 334 ГК РФ, а также ст. ст. 64.1, 64.2 и 77 Закона об ипотеке регулируют возникновение ипотеки в силу закона.

Для возникновения  ипотеки в силу закона необходимо одновременное наличие следующих  условий:

1) прямое указание на возникновение ипотеки в законе (именно в законе, а не в ином нормативно-правовом акте);

2) в законе указаны  обязательства, при наличии которых  возникает ипотека ("если имущество  приобретено в рассрочку", "если  квартира приобретена на средства  кредита");

3) в законе определены  обязательства, обеспечиваемые ипотекой  в силу закона;

4) возможность определить  залогодержателя при ипотеке  в силу закона.

В одном из комментариев к Закону об ипотеке авторы пишут: "Один из случаев возникновения  ипотеки из закона предусмотрен во Временном положении о финансировании и кредитовании капитального строительства на территории РФ (утверждено Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2001 г. Им предусмотрено, что средства федерального бюджета предоставляются заемщику (застройщику) под залог части зданий, сооружений, оборудования, объектов незавершенного строительства с оформлением соответствующих документов, предусмотренных залоговым законодательством РФ"

На наш взгляд, в приведенном примере ипотека  в силу закона не возникает: во-первых, Временное положение - это не закон, а возникновение ипотеки в силу закона возможно только на основании закона, но не иного нормативно-правового акта; во-вторых, в процитированной норме отсутствует прямое указание на возникновение ипотеки.²⁶

Ипотека в силу закона возникает, в частности, в  следующих случаях:

а) при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого  имущества (в т.ч. в случаях постоянной ренты, пожизненной ренты, пожизненного содержания с иждивением) получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (п. 1 ст. 587 ГК РФ);

б) при отчуждении объекта недвижимости по договору купли-продажи объекта недвижимости в кредит, в том числе с условием об отсрочке или о рассрочке платежа, такой объект недвижимости считается находящимся в залоге у продавца в обеспечение обязательств покупателя по оплате, если иное не предусмотрено договором (п. 5 ст. 488 ГК РФ);

в) при приобретении земельного участка (права аренды земельного участка) с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа;

г) если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, при приобретении или строительстве здания или сооружения на земельном участке с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа;

д) если иное не предусмотрено федеральным законом  или договором, при приобретении здания или сооружения и земельного участка, на котором находится это  здание или сооружение, нежилого помещения с использованием полностью либо частично кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа;

е) при приобретении или строительстве жилого дома или  квартиры полностью либо частично с  использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа;

ж) в обеспечение  исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору участия  в долевом строительстве с  момента государственной регистрации  договора участия в долевом строительстве у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости;