Ипотека

Согласно п. 2 - 3 ст. 37 ГК РФ опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель - давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. В корреспонденции со ст. 60 СК РФ это означает, что родители не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать (в отношении имущества малолетних) или давать согласие (в отношении имущества несовершеннолетних, в возрасте от 14 до 18 лет) на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного.

На основе ст. 37 ГК РФ порядок управления имуществом подопечного определяется законом. Опекун, попечитель, их супруги и близкие родственники не вправе совершать сделки с подопечным, за исключением передачи имущества подопечному в качестве дара или в безвозмездное пользование, а также представлять подопечного при заключении сделок или ведении судебных дел между подопечным и супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками.

С учетом ст. 60 СК РФ родители не имеют права собственности на имущество ребенка. В случае возникновения права общей собственности родителей и детей их права на владение, пользование и распоряжение общим имуществом определяются гражданским законодательством (ст. 244 - 246 ГК РФ).

В соответствии со ст. 64 - 65 СК РФ защита прав и интересов детей возлагается на их родителей. Родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий. Родители не вправе представлять интересы своих детей, если органом опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. В случае разногласий между родителями и детьми орган опеки и попечительства обязан назначить представителя для защиты прав и интересов детей. Родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей. Обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей.

В отношении  порядка выселения несовершеннолетних из квартиры, в которой проживают несовершеннолетние и которая является предметом ипотеки, необходимо различать случай, когда несовершеннолетний является сособственником имущества (в том числе жилого помещения) (ст. 28 ГК РФ), и случай, когда несовершеннолетний проживает в жилом помещении, не являясь его собственником (ст. 292 ГК РФ, п. 3 ст. 77 Закона об ипотеке).

Если несовершеннолетний является сособственником квартиры, переданной в ипотеку:

1) обременение  принадлежащего несовершеннолетнему  имущества ипотекой допускается  только с согласия органов  опеки и попечительства (ст. 28, 37 ГК РФ, комментируемая статья);

2) может быть  признано, что на обращение взыскания  на переданное в ипотеку имущество  несовершеннолетнего также требуется  согласие органа опеки и попечительства (ст. 28, 37 ГК РФ);

3) выселение  несовершеннолетнего сособственника  осуществляется на общих основаниях, установленных для выселения  собственника (ст. 78 Закона об ипотеке), при этом с выселением возникают те же проблемы, что и в случае выселения совершеннолетних собственников.⁴³

В соответствии со ст. 77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Иное может быть предусмотрено законом или договором.

Залогодержателем  по данному залогу является банк или  иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или  квартиры.

Изучение практики применения судами ст. 77 Закона свидетельствует о том, что основные затруднения возникают у залогодержателей при доказывании того, что квартира, приобретенная покупателем, приобреталась именно за счет заемных средств.

Например, в  одном из дел банк обратился в  суд с иском о признании  незаконным отказа органа по регистрации  прав на недвижимое имущество зарегистрировать ипотеку в силу закона в отношении  квартиры, приобретенной клиентом банка за счет заемных средств.

Суд, рассматривавший  дело, установил, что документы, представленные банком для государственной регистрации, не подтверждают возникновение у  банка ипотеки в силу закона на квартиру, принадлежащую на праве собственности физическому лицу.

В кредитном  договоре, заключенном между банком и физическим лицом, не содержится условия  о том, что полный и своевременный  возврат кредита, а также уплата процентов за пользование им обеспечиваются передачей в залог банку квартиры, на приобретение которой заемщику был предоставлен кредит. В договоре купли-продажи квартиры также не указано, что уплата цены квартиры производится с использованием кредитных средств банка. Каких-либо иных доказательств того, что спорная квартира приобреталась за счет кредита, предоставленного банком физическому лицу, банк суду не представил.

Кроме того, окружной суд указал, что удовлетворение заявления  банка нарушило бы права супруги  физического лица, которой на момент рассмотрения дела принадлежало на праве общей долевой собственности 1/2 квартиры. Суд указал, что, поскольку супруга не является участником кредитного договора, данный договор в силу п. 3 ст. 308 ГК не создает для нее никаких обязанностей (дело ФАС СЗО от 2 мая 2006 г. N А44-5079/2005-14).

С приведенными судом доводами можно согласиться лишь отчасти. Довод суда о том, что ипотеки в силу закона на приобретенную квартиру не возникает потому, что в договоре кредита не содержится условие об ипотеке квартиры, не выдерживает критики. Ипотека в силу закона потому так и именуется, что возникает в силу закона, без какого-либо упоминания об этом в договоре (кредита, купли-продажи и т.п.). Что касается довода о том, что в договоре купли-продажи отсутствует указание на то, что квартира приобретена за счет кредитных средств, то он также неубедителен, ведь банк юридически не участвует в заключении договора купли-продажи квартиры (хотя на практике банки принимают в этом активное участие), поэтому он не всегда может проконтролировать включение в этот договор тех или иных условий. Вполне рациональным обоснованием для отказа в удовлетворении заявления в данном деле могло быть следующее: в договоре кредита, заключенном между банком и физическим лицом, отсутствовало указание на то, что денежные средства, предоставленные банком, направляются заемщиком на приобретение конкретного недвижимого имущества.

В другом деле окружной суд также указал, что основания  для признания квартиры находящейся  под ипотекой в силу закона отсутствуют, так как доказательств того, что  при оплате по договору долевого участия  истец использовал кредитные  средства банка или иной кредитной организации либо средства целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом (третьим лицом по настоящему делу), не представлено. При таких обстоятельствах суды первой, апелляционной и кассационной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что положения ст. 77 Закона об ипотеке к указанным правоотношениям неприменимы, поскольку ипотеки на спорные квартиры в данном случае в силу закона не возникло (дело ФАС УО от 15 августа 2005 г. N Ф09-2545/05-С4).⁴⁴

 Статья 76 Закона об ипотеке развивает общие положения п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке о залоге не завершенного строительством недвижимого имущества. Статья предоставляет право предусмотреть в договоре об ипотеке в качестве обеспечения обязательства по кредиту (займу): незавершенное строительство жилого дома; материалы и оборудование, заготовленные для строительства и принадлежащие залогодателю.

Таким образом, речь идет не только о договоре ипотеки, предметом которой является недвижимое имущество в виде незавершенного строительства, но и об обычном договоре залога, предметом которого является движимое имущество - материалы и оборудование, которые заготовлены для строительства. Другими словами, заключается так называемый смешанный договор, предусмотренный п. 3 ст. 421 ГК РФ. Поскольку такой смешанный договор содержит элементы договора ипотеки (залога недвижимого имущества) и устанавливает единую совокупность обязательств, то данный смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой договор должен считаться незаключенным.

 Использовать  механизм ипотеки по отношению  к строящимся жилым домам можно  лишь в случае "предоставления  кредита или целевого займа  для сооружения жилого дома". Нецелевое использование заемных средств, а также не предоставление займодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают ему право требовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

 На практике  долгое время не был решен  вопрос, что происходит с ипотекой  по завершении строительства  жилого дома. С одной стороны,  договор об ипотеке действует,  но с другой - неясно, какое имущество  является предметом ипотеки. К  моменту предъявления залогодержателем требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект может быть достроен, и согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует.

Судебная практика выработала положение о том, что  если предметом ипотеки являлся  объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ влечет прекращение залога. Ни Кодекс, ни Закон об ипотеке не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Таким образом, договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.

Кроме того, действующее  законодательство не предусматривает  погашение учреждением юстиции  по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства.

Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" комментируемая статья дополнена нормой, выработанной судебной практикой, о не прекращении ипотеки по завершении строительства жилого дома. Предметом ипотеки по завершении строительства жилого дома будет жилой дом или его часть. Если иное не предусмотрено договором, жилой дом будет считаться находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом.⁴⁵

Концепции развития гражданского законодательства содержит в себе положение о том, практика показала, что статья 132 ГК, в силу которой предприятие как имущественный комплекс следует рассматривать в качестве недвижимой вещи (недвижимости), фактически не была осуществлена. Входящие в состав предприятия здания, строения, сооружения регистрируются как отдельные объекты недвижимости, а регистрация предприятия в качестве недвижимости порождает трудноразрешимые вопросы, какое именно имущество входит в состав этой недвижимости. По этой причине предприятие практически выбыло из оборота недвижимости. В связи с этим необходимо исключить из статьи 132 ГК признание предприятия в целом недвижимой вещью.

 Необходимо  проработать вопрос о включении  в ГК нового особого объекта  недвижимого имущества - технологического  имущественного комплекса недвижимости.

Насколько это  будет эффективно покажет время.

¹ Гришаев, С.П. Ипотека (залог недвижимости) // Закон. - 2002. -  № 10. - С. 38-40.

² Глушаченко, С.Б., Смирнова, К.В.  Институт ипотеки в Древнем Риме // История государства и права. – 2008. - №5. – С.4-5.

    ³ Гришаев, С.П. Комментарий к Закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный) (электронный ресурс)  // Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс». -  2012.

     ⁴ Гришаев, С.П. Правовой режим недвижимого имущества // (электронный ресурс)  // Доступ из    справочной правовой системы  «КонсультантПлюс». -  2012.

     ⁵ Киселев,  А.А. Понятие и виды ипотеки // Нотариус. - 2010. -  №1. - С.47.

     ⁶ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ// (электронный ресурс)  // Доступ из    справочной правовой системы «КонсультантПлюс». -  2012.