Проблема формирования конкурсной массы

можно придти к выводу, что приобретенное имущество не относится к конкурсной массе. Автор указывает на необходимость расширительного толкования понятия конкурсной массы в этой части и включения в конкурсную массу и приобретенного имущества.

Таким образом, конкурсная масса  – это любые материальные и нематериальные блага организации, отвечающие следующим признакам:

- потенциально могут быть проданы  или иным способом преобразованы  (обращены) в денежные средства;

- являются объектом гражданских  или административных правоотношений;

- имеются на момент открытия конкурсного производства, выявленные и приобретенные в ходе конкурсного производства.

Активы делятся на две категории: ликвидные и неликвидные. Ликвидность  активов –это их возможность быть проданными, измеряемая с учетом времени, требующегося для  продажи.  Ликвидность  представляется  важнейшей  характеристикой  активов, влияющей  на  их  продажу  в  конкурсном  производстве. У  ликвидности  есть  два  признака: качественный – возможность быть проданными и количественный – время, необходимое для продажи.  В Законе следует разрешить конкурсному управляющему исключать неликвидные активы из конкурсной массы с согласия собрания кредиторов. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.  ЭТАПЫ ФОРМИРОВАНИЯ  КОНКУРСНОЙ МАССЫ

 

Закон о банкротстве не содержит понятия "формирование" конкурсной массы, впервые оно было упомянуто в Федеральном законе от 19 ноября 1992 г. N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий"  и с тех пор активно применяется в подзаконных актах и на практике. Поэтому целесообразно дать определение этому понятию.

Формирование конкурсной массы - процесс, осуществляемый конкурсным управляющим, по выявлению всего имущества  должника, которое может быть обращено в денежные средства, за исключением  имущества и имущественных прав должника, которые в соответствии с Законом о банкротстве в конкурсную массу не включаются, по дополнению конкурсной массы различными способами, по сохранению конкурсной массы и по реализации имущества, его составляющего.

Выделяются пять этапов формирования конкурсной массы: осмотр и организация охраны имущества должника; инвентаризация имущества и проведение финансового анализа; выявление и возврат имущества; оценка активов; продажа активов (Приложение В).

 

2.1.  ПОЛНОМОЧИЯ КОНКУРСНОГО УПРАВЛЯЮЩЕГО   ПО ФОРМИРОВАНИЮ КОНКУРСНОЙ МАССЫ

Формирование конкурсной массы  осуществляется специальным субъектом  –конкурсным управляющим. Статья 129 Закона о банкротстве перечисляет права и обязанности конкурсного управляющего, однако из анализа прав видно, что фактически эти права можно рассматривать как права конкурсного управляющего по отношению к другим лицам, то есть как возможность осуществления предусмотренных Законом обязанностей.

Обязанности конкурсного управляющего по формированию конкурсной массы можно  разделить на три группы:

обязанности по обеспечению сохранности  конкурсной массы;

информационные обязанности;

обязанности, направленные на пополнение и реализацию конкурсной массы.

Процедура обеспечения сохранности  конкурсной массы  напрямую зависит  от того, осуществляет ли должник хозяйственную производственную деятельность в ходе конкурсного производства. Если такая деятельность им как юридическим лицом не ведется, то имущество охраняется штатными сторожами или третьим лицом.

Это лицо может выполнять только функции охраны имущества, а может, будучи арендатором, проводить производственную деятельность на базе имущества должника. Некоторые виды имущества (например, скот, посевы) сохранить иным образом, чем в процессе хозяйственной деятельности, практически невозможно. Если недвижимость не отапливается в зимний период, то ее состояние может значительно ухудшиться. Отопление неработающих помещений вызовет немалые текущие расходы. В связи с этим вопрос о возможности функционирования предприятия должника в конкурсном производстве стоит достаточно остро. Закон о банкротстве эту проблему не решает.

Существует мнение, что отсутствие в ст. 129 Закона о банкротстве прав и обязанностей конкурсного управляющего по руководству текущей хозяйственной деятельностью должника является основанием признать действия конкурсного управляющего по осуществлению этой деятельности совершенными вне своих полномочий. Осуществление хозяйственной деятельности должником неизбежно порождает налоговые обязательства, однако в соответствии с п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве эти обязательства будут удовлетворяться после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр. Не получающий налоговых поступлений уполномоченный орган делает вывод, что конкурсный управляющий своими действиями уклоняется от уплаты налогов.

Вместе с тем функционирующий  бизнес имеет более высокую стоимость, чем остановленный, так как на его запуск необходимы дополнительные инвестиции.

Нередко конкурсные управляющие склонны  расширять перечень случаев, когда  необходимо вести хозяйственную деятельность,   видя   своей   целью передачу имущества должника в рабочем состоянии. Конечно, прежде чем принять решение о необходимости ведения хозяйственной деятельности, конкурсный управляющий должен взвесить эффективность такой деятельности.

Закон о банкротстве наделяет конкурсного управляющего не только обязанностью по выявлению и сохранению имущества должника, но и правами, связанными с реализацией этой обязанности. Однако, обязывая конкурсного управляющего принять под свою ответственность все имущество должника, законодатель не обязал предыдущего руководителя это имущество передать.

Согласно ст. 126 Закона о банкротстве  руководитель должника в течение  трех дней с даты утверждения конкурсного  управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае уклонения от указанной  обязанности руководитель должника несет ответственность в соответствии с действующим законодательством. Однако на практике словосочетание "обязан обеспечить", как правило, трактуется руководителем должника как запрещение препятствованию доступа конкурсного управляющего к имуществу должника. Руководители организаций достаточно формально подходят к выполнению своей обязанности, в лучшем случае выделяя из числа работников должника сотрудника (например, бухгалтера), который сопровождает конкурсного управляющего при проведении инвентаризации и при анализе документов.

Считаю целесообразным закрепить  законодательно не обязанность по обеспечению передачи имущества, а обязанность руководителя передать имущество и документацию конкурсному управляющему. Исполнение такой обязанности должно оформляться путем составления соответствующего акта

приема-передачи. В этом акте (который  одновременно послужит хорошей основой для последующей инвентаризации) будет описано и имущество, и его состояние, и идентифицирующие признаки.  Имущество, которое конкурсный управляющий не примет (например, право требования, числящееся на балансе, но не подтвержденное первичными документами), автоматически в конкурсную массу включено не будет, а ляжет бременем недостачи на плечи руководителя, который, чтобы избежать ответственности, будет вынужден не только объяснить, куда какое имущество выбыло, но и подтвердить это документально.

Наличие предусмотренной Законом  о банкротстве обязанности руководителя должника по передаче всего имущества  конкурсному управляющему выполнит несколько задач:

имущество будет передано конкурсному  управляющему сразу, а не путем постоянного "до выявления";

будет создана база для применения уголовной ответственности, что  усилит ответственность руководителя по выполнению им своей обязанности;

оградит кредиторов от возможных злоупотреблений  со стороны конкурсного управляющего, который не сможет прикрывать свое бездействие недобросовестными действиями руководителя должника;

будет способствовать достижению главной  цели конкурсного производства - соразмерному удовлетворению требований кредиторов.

У кредиторов есть не только право  на получение денежных средств, полученных от реализации конкурсной массы, но и права по контролю деятельности конкурсного управляющего.

В соответствии со ст. 143 Закона о банкротстве  конкурсный управляющий предоставляет  собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника ежемесячно (если не установлен иной срок), начиная с даты открытия конкурсного производства.

 

Отчеты составляются по типовой  форме, утвержденной Приказом Минюста  России от 14.08.2003 N 195 "Об утверждении типовых форм отчетов (заключений) арбитражного управляющего", который был издан на основании Постановления Правительства РФ от 22.05.2003 N 299 "Об утверждении общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего".

Рассматривая составление отчета как форму контроля кредиторами динамики конкурсной массы, нельзя не отметить, что Закон о банкротстве не предписывает, как  должны  реагировать  кредиторы  на  полученную  ими  от   конкурсного управляющего информацию.

Отчет конкурсного управляющего призван информировать кредиторов, а не согласовывать с ними действия конкурсного управляющего. В случае если кредиторы обнаружат в отчете сведения, позволяющие им предполагать незаконные действия конкурсного управляющего, они вправе обратиться с соответствующим заявлением или жалобой.

Есть мнение, что отчетность перед  кредиторами должна "пополниться" еще одним документом - промежуточным  ликвидационным балансом.

Закон о банкротстве не содержит никаких указаний на специфику ведения  бухгалтерского и налогового учета. Можно предположить, что конкурсный управляющий может либо применить к ведению бухгалтерской отчетности по аналогии положения, касающиеся добровольной ликвидации юридических лиц, либо вести обычный бухгалтерский учет, применяя специфику конкурсного производства.

На первый взгляд может показаться, что составление такого баланса  обеспечит кредиторов на протяжении всего конкурсного производства необходимой информацией как  о составе имущества, так и  о перечне требований кредиторов. По окончании формирования конкурсной массы предлагается составить ликвидационный баланс, который бы рассматривался на собрании кредиторов и утверждался арбитражным судом.

Однако необходимость составления  ликвидационного и промежуточного балансов не совсем обоснованна.

Во-первых, специальные формы вышеназванных  балансов не утверждены. При их составлении  бухгалтер пользуется обычной формой баланса. Но кредиторы и так могут  запросить любые сведения, касающиеся конкурсного производства, в том  числе запросить баланс, который конкурсный управляющий обязан ежеквартально представлять в налоговый орган.

Во-вторых, промежуточные ликвидационные балансы фактически представляют собой  сильно упрощенную форму отчета конкурсного  управляющего. Все сведения, которые  предлагается внести в баланс, уже содержатся в типовой форме отчета (раздел сведения о реализации конкурсным управляющим своих прав и выполнении обязанностей, о сформированной конкурсной массе, в том числе о ходе и об итогах инвентаризации имущества должника, о ходе и результатах оценки имущества должника, о ходе реализации имущества должника). Трудно представить, как может дополнить целый отчет повторение одной из его частей.

Иногда конкурсным управляющим  рекомендуется составлять план конкурсного  производства, необходимость составления которого мотивируется следующим соображением: план конкурсного производства обеспечит прозрачность и предсказуемость конкурсного производства, так как кредиторы будут знать о будущем порядке осуществления процедуры.

Отличие плана конкурсного производства от отчета конкурсного управляющего в том, что в первом случае конкурсный управляющий предлагает план действий, который вступит в силу только после его утверждения кредиторами, а во втором кредиторы осуществляют контроль за уже совершенными действиями конкурсного управляющего. Конкурсный управляющий сможет проводить конкурсное производство только по плану, утвержденному кредиторами. Таким образом, вся процедура будет подчиняться решению кредиторов. Необходимость утверждения такого плана сделает конкурсного управляющего инструментом в руках кредиторов.

Основная часть предложений, которые  предлагается внести в план конкурсного  производства, содержится в утверждаемых кредиторами 

предложениях о порядке, о сроках и об условиях продажи имущества  должника или типовом отчете.

На основании изложенного предлагается внести следующие изменения в  типовую форму отчета конкурсного  управляющего, добавив в нее пункты, связанные с формированием конкурсной массы.

1. В таблицу "Меры по обеспечению  сохранности имущества должника" включить пятую строчку "сохранность имущества (вещей) должника обеспечивается: 1) продолжением производственной деятельности, 2) сдачей имущества должника в аренду, 3) передачей имущества должника на ответственное хранение, 4) иным способом".

2. Внести в типовую форму отчета таблицу "Сроки исполнения основных обязанностей конкурсного управляющего", состоящую из трех столбцов, в первом из которых перечислены основные обязанности конкурсного управляющего, во втором - планируемая дата исполнения, а в третьем причины переноса даты исполнения на более поздний срок. Последний столбец будет заполняться в случае, если по какой-либо причине конкурсный управляющий не успевает выполнить обязанность в указанный срок.