Международная правовая помощь по уголовным делам

4. Запись в личную карточку работника.

 На основании оформленного приказа вносится соответствующая запись в личную карточку работника. С записью работника необходимо ознакомить под роспись.

5. Запись в трудовую книжку.

 На основании приказа вносится  запись в трудовую книжку работника  "Уволен  в порядке перевода  по просьбе работника в (наименование организации), п. 4 ст. 35 Трудового кодекса Республики Беларусь"

6. Получение работником трудовой книжки.

 В последний рабочий день  наниматель выдает работнику  оформленную трудовую книжку. Вносит  запись в книгу учета движения трудовых книжек и вкладышей в нее. Факт получения трудовой книжки на руки работник подтверждает своей подписью в этой книге.

Судебная практика показывает, что именно отсутствие согласия работника  при переводе является наиболее распространенным  нарушением.

Рассмотрим следующий пример из практики.

В ЗАО «М» на основании приказа  директора водитель был переведен  на должность менеджера по продажам. На следующий день работник не вышел  на работу, впоследствии нанимателем  было принято решение об увольнении работника за прогул без уважительной причины [63, п.5 ст. 42]. В ходе рассмотрения искового заявления работника о незаконности перевода и увольнения наниматель в подтверждение того, что работник был согласен на перевод, представил приказ о переводе, в котором присутствовала отметка о том, что работник ознакомлен с приказом, заверенная подписью работника. Учитывая тот факт, что нанимателем не представлено документов, четко отражающих согласие работника на перевод, что нарушает требования ч. 3 ст. 30 ТК, т.к. отметка об ознакомлении не позволяет сделать вывод о том, что работник согласен на перевод, суд удовлетворил исковое заявление работника об изменении основания увольнения и взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула, поскольку причиной невыхода на работу послужили незаконные действия нанимателя и отсутствие возможности выполнения работы водителя, т.к. ключи от автомобиля были сданы директору.

По нашему мнению данной ситуации можно было бы избежать, если бы в  соответствующем приказе помимо отметки об ознакомлении было проставлено «согласен», «с переводом согласен» либо иная отметка, позволяющая четко понять, что работник выразил свое согласие на перевод. Наличие в приказе только подписи работника может свидетельствовать лишь о том, что работник ознакомлен с приказом, а не согласен на перевод.

При переводе наниматель обязан ознакомить работника под роспись с порученной работой, условиями и оплатой труда, разъяснить права и обязанности, ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором и соглашениями, действующими у данного нанимателя, провести вводный инструктаж по охране труда.

Довольно часто наниматели игнорируют данные требования и нарушают законодательство о труде, обосновывая свое решение  тем, что работник ранее уже был ознакомлен со всеми документами и ознакомить его повторно необязательно. Следует помнить, что не ознакомление работника под роспись с порученной работой, условиями и оплатой труда, правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором и соглашениями, действующими у данного нанимателя, может послужить основанием для привлечения должностного лица к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 9.19 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (от 4 до 20 базовых величин) [48], а непроведение вводного инструктажа по охране труда - административную ответственность, предусмотренную ч. 1 ст.-9.17 КоАП (на должностное лицо - штраф от 10 до 50 базовых величин, на юридическое лицо- до 300 базовых величин). Также следует отметить, что подпись работника в личной карточке формы Т-2 не подтверждает согласие работника на перевод. Данная подпись означает только ознакомление работника с формулировкой записи о переводе, внесенной в трудовую книжку.

Одним из основных правил перевода является запрет на перевод работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья [63, ч. 5 ст. 30]. Нарушение ч. 5 ст. 30 ТК встречается довольно редко и происходит в основном из-за того, что работник скрыл факт наличия в отношении него ограничений по здоровью, либо из-за банальной забывчивости уполномоченного должностного лица нанимателя в совокупности с корыстью работника.

В силу ст. 72 ТК при переводе работника  с его согласия по инициативе нанимателя либо в соответствии с медицинским заключением на другую постоянную или временную нижеоплачиваемую работу за работником сохраняется его прежний средний заработок в течение не менее двух недель со дня перевода.

В силу пункта 2 статьи 16 ТК такой перевод возможен также при письменном приглашении на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому. Перевод на постоянную работу к другому нанимателю осуществляется по согласованию между руководителями соответствующих организаций. Практически это происходит так: наниматель, у которого будет трудиться работник, направляет письмо (приглашение) нанимателю, у которого трудится работник, с просьбой уволить последнего в порядке перевода. Работник подает нанимателю соответствующее заявление.

Такой перевод влечет за собой изменение  одной стороны трудового договора - нанимателя, поэтому он рассматривается  законодателем как самостоятельное  основание прекращения ранее заключенного трудового договора и в то же время как основание для заключения нового трудового договора. Заметим, что согласно статье 16 ТК запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора с гражданином, письменно приглашенным на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними. Обратим внимание, что отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд. В случае признания отказа в приеме на работу незаконным суд выносит решение, обязывающее нанимателя заключить трудовой договор. Согласно пункту 4 постановления № 2 Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29 марта 2010 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» [44] во исполнение решения суда наниматель обязан заключить трудовой договор с лицами, приглашенными в порядке перевода от другого нанимателя, с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не было предусмотрено иное.

Большую роль в оценке изменений условий контракта в странах Запада играет вопрос об оплате, а точнее говоря, о сохранении ее уровня. Широко распространено изменение условий контракта при переводе на другую работу. Так, в Германии, по общему правилу, если уровень оплаты на новом месте работы (должности) не ниже предыдущего, то такое изменение считается не ущемляющим положение работника [21, с. 11]. В том случае, если при сохранении заработной платы объем работ на новом месте (должности) увеличен либо при сохранении старого объема произошло их усложнение и т.п., то работник может отстаивать свои интересы в судебном порядке. При этом основанием для обращения в суд может быть даже ухудшение рабочего психологического климата, наличие на рабочем месте сопутствующих факторов, затрудняющих работу (естественная запыленность, освещение повышенной яркости, факторы, отвлекающие внимание, и др.) [ 21, с. 15].

Анализируя зарубежный опыт следует отметить, что зарубежных странах общепризнанным принципом в отношении изменений трудового договора является jus variandi, т.е. право нанимателя перевести работника, даже вопреки его согласию, на другую работу. Принцип jus variandi несовместим с правом работника на статус-кво, т.е. на постоянное сохранение условий труда, предусмотренных при заключении трудового договора. Наниматель свободен по своему усмотрению изменить их с согласия, а в ряде случаев и без согласия работника. Только в Италии законодательством внесена корректировка в принцип jus variandi. Там установлено, что перевод работника на низшую по квалификации и оплате работу, как правило, не допускается [14, с. 81].

По нашему мнению данное положение  вполне обоснованно, поскольку если говорить об ухудшающих положение работника  условиях, то перевод на работу, где  заработная плата меньше, чем по предыдущему месту работы, является положением, ухудшающим условия труда работника. 

Перевод работника, с  его согласия, к другому нанимателю является самостоятельным основанием прекращения трудового договора по пункту 4 статьи 35 ТК. Для решения вопроса о прекращении трудового договора по этому основанию необходимо иметь согласие трех сторон:

1) нанимателя, у которого трудится работник;

2) нанимателя, у которого  будет трудиться работник;

3) самого работника [51, с. 20].

При этом важно знать, что дать согласие на перевод - это право нанимателя, у которого трудится работник, а не обязанность. При отказе нанимателя дать согласие на перевод работник может уволиться в установленном порядке по собственному желанию [63, ст. 40].

Отметим, что кроме  согласования факта перевода работника к другому нанимателю, необходимо достичь согласия между работником и нанимателем, у которого трудится работник, относительно даты прекращения трудового договора.

При прекращении трудового  договора по пункту 4 статьи 35 ТК издается приказ следующего содержания: «Петрова Петра Ивановича (наименование должности, специальности, рабочего места) 20 января 2012 г. уволить в порядке перевода в (наименование нанимателя) [63, п. 4 ст. 35]».

Увольнение по этому  основанию дает работникам ряд преимуществ. В частности, статья 166 ТК предусматривает, что до истечения шести месяцев работы наниматель обязан предоставить трудовой отпуск по желанию работника, принятого на работу в порядке перевода, и другие.

Началом действия трудового  договора у нового нанимателя будет  день начала работы, определенный в  нем сторонами.

Переход работника на выборную должность является самостоятельным основанием прекращения трудового договора также по пункту 4 статьи 35 ТК.

Прекращение трудового договора в связи с переходом на выборную должность может иметь место только в том случае, когда работник в установленном порядке избран на должность, например, депутатом местного Совета депутатов, в Палату представителей Национального собрания Республики Беларусь, руководителем профсоюзного органа и т.д. Увольнение может быть произведено только лишь при желании самого работника о прекращении с ним трудового договора по этому основанию и наличии соответствующего документа об избрании работника на выборную должность. При увольнении по данному основанию может быть издан приказ следующего содержания: «Петрова Петра Петровича, заместителя директора по правовым вопросам, уволить 20 января 2012 г. в связи с переходом на выборную должность председателем комиссии по законодательству и социальным вопросам Витебского областного Совета депутатов [63, п. 4 ст. 35] ».

Таким образом, подводя промежуточный итог, можно констатировать, что перевод состоит в том, что работнику поручается работа иная по сравнению с той, которая определена в трудовом договоре. Приведенное определение охватывает переводы, связанные с выполнением работы:

-по другой профессии, специальности, квалификации, должности;

-у другого нанимателя;

-в другой местности.

Следовательно, изменением трудового договора в форме перевода признается не любое изменение трудового  договора как изменение его условий  путем соглашения между нанимателем и работником, а изменение только условий, оговоренных законом.

Круг затрагиваемых  переводами отношений десятилетиями  выявлялся и анализировался научными и практическими работниками  в диссертациях, монографиях, статьях, обзорах, комментариях, разъяснениях судебными, государственными и другими органами.

Вопросы о переводах  работника на практике всегда актуальны, поскольку они связаны как  с интересами производства, работодателя, так и с правами, и интересами работника.

2.2. Перевод  на другую работу у того же нанимателя

В связи со вступлением  в силу 29.06.2011 постановления Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 14.06.2011 № 43                 «О признании утратившими силу постановления Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 26 апреля 2010 г. № 60 и подпункта 1.6 пункта 1 постановления Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 29 июня 2010 г. № 88» [46] признано утратившим силу постановление Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 26.04.2010 № 60 «Об утверждении Инструкции о порядке определения тарифных ставок и должностных окладов работников коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей и признании утратившими силу некоторых постановлений Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь и их отдельных положений», которым ранее было определено понятие «структурное подразделение», а также нормы управляемости структурного подразделения. Соответственно можно говорить о том, что наниматель самостоятельно определяет, какие структурные подразделения, какой численности и на каких условиях должны быть созданы в организации.

Как это было отмечено выше, наниматель имеет право осуществить перевод работника только с письменного согласия последнего. Исключения из этого правила предусмотрены ч. 2 ст. 30 ТК, а именно: перевод работника, обязанного возмещать расходы по содержанию детей, находящихся на государственном обеспечении (ч. 3 ст. 30 ТК), временный перевод в связи с производственной необходимостью (ст. 33 ТК), а также временный перевод в случае простоя (ст. 34 ТК). Таким образом, при переводе работника из одного структурного подразделения в другое необходимо получить письменное согласие этого работника.

При этом необходимо учитывать, что согласно ч. 5 ст. 30 ТК запрещается перевод работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Однако можно предположить, что при переводе работника из одного структурного подразделения в другое ему поручается работа, которая не является противопоказанной по состоянию здоровья.

Таким образом, алгоритм юридически значимых действий и условий можно определить следующим образом [55, с. 56-57]:

1. Перевод работника  из одного структурного подразделения  в другое обособленное структурное  подразделение:

1.1. Убедиться в отсутствии  ограничений для перевода работника  (например, не является ли лицо  обязанным возмещать расходы,  затраченные государством на  содержание детей, находящихся  на государственном обеспечении,  возможно ли выполнение работы  по состоянию здоровья):