Привлечение к труду иностранных граждан

Говоря о вопросе установления случаев осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выданы разрешения на работу, следует отметить, что на сегодняшний день действует Постановление Правительства РФ от 17.02.2007 г., которое устанавливает перечень случаев, когда иностранным гражданам разрешается работать за пределами территории субъекта РФ, в котором они получили разрешение на трудовую деятельность или проживание. Предусмотрено, что временно пребывающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу, а временно проживающий – на территории которого разрешено временное проживание. Временно пребывающий в РФ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу в случае: направление в служебную командировку сроком не более 10 календарных дней; если постоянная работа осуществляется в пути или носит разъездной характер и это определено в трудовом договоре. При этом общая продолжительность такой деятельности не может превышать 60 календарных дней. Временно проживающий в РФ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание в случае: направление в служебную командировку сроком не более 40 календарных дней в течение 12 календарных месяцев; если постоянная работа осуществляется в пути или носит разъездной характер и это определено в трудовом договоре. При этом общая продолжительность такой деятельности не может превышать 90 календарных дней в течение 12 календарных месяцев.

Списки профессий и  работ, при выполнении которых иностранный  гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу или разрешение на проживание, устанавливаются Рострудом. [40]

ФЗ «О правовом положении  иностранных граждан в РФ»  был принят 25 июля 2002 года и введен в действие с 1 ноября 2002 года. Ст. 13 Закона определяет, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду с учетом ограничений предусмотренных федеральным законом. В основу данных ограничений положен принцип приоритетного использования национальных трудовых ресурсов, который в течение ближайших двух лет будет определять деятельность органов государственной власти на рынке труда.

Первое ограничение связано  с порядком вступления в трудовые правоотношения Согласно ч. 1 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора. Для иностранных граждан Законом установлено дополнительное условие, при котором возникают трудовые правоотношения – работодатель должен обладать разрешением на привлечение и использование иностранных работников, а работнику необходимо иметь разрешение на работу.

Согласно ч. 3 ст. 18 Закона разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается работодателю Федеральной миграционной службой России или его территориальными органами при наличии заключения территориального органа Минтруда РФ. Однако работодатели с первых же дней вступления Закона в силу столкнулись с отсутствием нормативной регламентации порядка выдачи соответствующих заключений. В апреле текущего года эта проблема была частично решена министром труда РФ, направившим руководителям территориальных органов министерства соответствующие разъяснения, но лишь 15 июля 2003 года был издан Приказ Минтруда РФ «Об организации работы по подготовке и выдаче территориальными органами Минтруда России по вопросам занятости населения заключений о целесообразности привлечения и использования иностранных работников».

Согласно Приказу работодатель имеет право обратиться с заявлением по установленной им форме либо в  службу занятости по месту предполагаемого  привлечения и использования  иностранных работников, либо непосредственно  в территориальный орган Минтруда РФ. К заявлению необходимо приложить  копию свидетельства о государственной  регистрации организации, а для  физических лиц – свидетельства  о регистрации в качестве индивидуального  предпринимателя и документ, удостоверяющий личность. Срок подготовки заключения исчисляется с момента регистрации  заявления работодателя в территориальном  органе и колеблется в пределах от 7 до 27 рабочих дней. При этом увеличение срока зависит от желания территориального органа Минтруда РФ использовать при  даче заключения предложений Центра занятости.

Для того чтобы оценить  шансы работодателя по преодолению  этого первого административного  барьера, достаточно оценить те критерии, которыми надлежит руководствоваться  органам Минтруда РФ при подготовке заключения о целесообразности привлечения  на работу иностранцев наличие в  регионе равноценной рабочей  силы и отсутствие возможности подготовки или переподготовки безработных  граждан, незанятого населения высвобождаемых работников, перераспределение трудовых ресурсов внутри соответствующего субъекта и между субъектами Иными словами, безработные граждане оказываются вне конкуренции Если территориальный орган примет решение о нецелесообразности привлечения иностранцев данным работодателем последнему, по всей видимости, придется принимать на работу незанятое население либо посредством обращения в службу занятости, либо посредством размещения в периодической печати объявления об имеющихся вакансиях. Подобное решение вопроса имеет своей целью сократить уровень безработицы в стране.[41]

Имея на руках заключение о целесообразности привлечения  иностранных работников, работодатель может обратиться за получением разрешения на привлечение и использование  иностранной рабочей силы в ФМС  с соответствующим заявлением, приложив к нему помимо заключения проект трудового  договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с  иностранными гражданами или иностранными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников Решение о выдаче разрешения принимается в срок от 30 до 45 дней (в случае необходимости проведения экспертизы). Работодатель, получивший разрешение, обязан в месячный срок направить в ФМС сведения о заключении на основании разрешения трудовых договоров.

Следующим этапом является направление  в МВД РФ или его территориальный  орган (разграничение компетенции  между ними установлено ч. 3 ст. 16 3 акона) ходатайства о выдаче приглашения на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности иностранным работником. Одновременно с ходатайством работодатель представляет разрешение на привлечение и использование иностранных работников и документы, необходимые для выдачи разрешения на работу каждому из работников.

Форма выдачи разрешения на работу и форма бланка подачи заявления  о разрешении на работу определена Приказом ФМС от 25.12.2006 г., где утверждены формы бланка: заявления выдаче иностранному гражданину разрешения на работу, прибывающему в РФ в порядке, требующем получения визы; заявления о выдаче иностранному гражданину разрешения на работу, прибывающему в РФ в порядке, не требующем получения визы; разрешения на работу иностранному гражданину, прибывающему в РФ в порядке, требующем получения визы; разрешения на работу иностранному гражданину, прибывающему в РФ в порядке, не требующем получения визы.

Кроме того, ФЗ «О правовом положении  иностранных граждан в РФ»  установлено 3 режима пребывания иностранных  граждан в нашей стране: временное  пребывание, временное проживание и  постоянное проживание. Два последних  правовых режима вообще исключают необходимость  соблюдения порядка привлечения  иностранных работников к труду, регламентированного законом (ч. 4 ст. 13). Но здесь работникам кадровых служб и руководителям надо быть весьма осторожными. На практике встречаются различные модификации поддельных документов, якобы подтверждающих временное либо постоянное проживание иностранного гражданина. Прежде всего, необходимо четко следовать положениям Закона, устанавливающего, что документом, подтверждающим временное проживание, является разрешение на временное проживание, а подтверждением постоянного проживания может быть только вид на жительство. Если же представленные документы внешне соответствуют установленным образцам, но возникает сомнение в их подлинности, не лишним будет обратиться в указанный в них орган внутренних дел за подтверждением. При обнаружении обмана со стороны работника после заключения с ним трудового договора он подлежит увольнению по п. 11 ст. 81 ТК РФ вследствие представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора. При непринятии данной меры работодатель рискует оплатить расходы, связанные с административным выдворением за пределы РФ или депортацией иностранного гражданина (п. 6 ч. 8 ст. 18 Закона).

Постановлением Правительства  РФ от 15.11.2006 г. утвержден порядок выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ, который устанавливает, что разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается Федеральной миграционной службой при наличии заключения органа исполнительной власти субъекта РФ, ведающего вопросами занятости населения, ранее оформление и выдача разрешения на работу осуществляются территориальным органом внутренних дел.

Полученное работодателем  разрешение на привлечение иностранных  работников не может быть передано другому работодателю, а иностранные  работники не могут быть переведены к другому работодателю. Работодатель может использовать иностранных  работников только по профессиям и  в субъекте РФ, которые указаны  в разрешении. Ранее данное положение  регламентировано не было.

Согласно данному постановлению, приостановление действия выданного  разрешения на привлечение и использование  иностранных работников производится, если работодатель: не обеспечил получение  иностранным гражданином, разрешения на работу; не уведомил в 3-дневный срок орган миграционной службы о месте  временного пребывания иностранного работника; не уведомил в течение 10 рабочих  дней налоговый орган о прибытии иностранного гражданина к месту  работы или месту пребывания, либо получении иностранным гражданином  разрешения на работу, либо заключении с ним нового трудового или  гражданско-правового договора, либо аннулировании разрешения; не направил в 3-дневный срок в орган миграционной службы информацию о нарушении иностранным работником условий трудового или гражданско-правового договора, а также о его досрочном расторжении; не уведомил в 3-дневный срок орган миграционной службы, территориальные органы исполнительной власти, ведающие вопросами внутренних дел, вопросами безопасности, о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания. Приостановление действия разрешения производится на основании решения органа миграционной службы с указанием вида нарушения и срока его устранения, вручаемого под расписку работодателю. Также это положение является новаторским. [42]

Надо иметь в виду, что, несмотря на общий возраст трудовой правосубъектности – 16 лет, разрешения на работу выдаются только по достижении иностранным гражданином 18-летнего возраста. Отказ в выдаче разрешений может иметь место только при наличии одного из десяти обстоятельств, перечисленных в ч. 9 ст. 18 Закона.[43]

Количество приглашений  ограничивается Правительством РФ с  учетом предложений органов государственной  власти субъектов РФ. Однако указанная  процедура по выдаче приглашения  на въезд на территорию России не распространяется на граждан стран-участников СНГ (за исключением Грузии и Туркмении), поскольку между ними и Россией  заключены соглашения о безвизовом въезде, имеющие приоритет по отношению  к национальному законодательству участвовавших в их заключении стран.

Порядок определения исполнительными  органами власти потребности в привлечении  иностранных работников и формировании квот регламентируется Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 г., в котором квоты на привлечение иностранных работников определяются с учетом видов экономической деятельности, профессий, специальностей и квалификации, а также страны происхождения иностранных работников.

Определение потребности  в привлечении иностранных работников и формирование квот осуществляются в целях поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов с учетом содействия в приоритетном порядке  трудоустройству граждан РФ. Формирование квот осуществляется на основании предложений  работодателей, привлекающих в целях  осуществления трудовой деятельности иностранных граждан. В этих целях  работодатели ежегодно, до 1 мая, представляют в уполномоченные органы субъектов  РФ заявку о потребности в рабочей  силе для замещения в предстоящем  году вакантных и создаваемых  рабочих мест иностранными работниками  по утвержденной форме. [44]

На 2007 г. Постановлением Правительства РФ от 11.11.2006 г. и Постановлением Правительства от 15.11.2006 г. утверждены квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ и выдачу разрешений на работу. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Правительство Российской Федерации утвердило