Враждебное поглощение. Цели, признаки, сценарий развития событий, способы защиты

- миноритарные акционеры  компании-цели играют пассивную  роль и не могут выступать  в качестве полноценных участников  рынка корпоративного контроля;

- имеют значение личные  соображения руководителей (хотя  такие мотивы обычно не признаются публично и оцениваются крайне негативно как идущие вразрез с экономической эффективностью);

- сложная и непрозрачная  структура (собственности) компаний  обусловливает минимум открытости  при совершении данных сделок;

- организация корпораций  как «группы компаний» делает выкуп активов уже действующего предприятия гораздо более технологичной и менее рискованной сделкой, чем проведение реорганизации двух сливающихся компаний;

- сравнительно высокие  требования к доле в акционерном  капитале для осуществления контроля над предприятием (в идеале - до 100% акционерного капитала);

- взаимоотношения между  компаниями, в том числе между  входящими в структуру группами, минимально и относительно неэффективно  регулируются законодательно;

- часто неформальный  контроль предпочтительнее, чем юридическое оформление слияния или поглощения;

- региональные власти  не имеют возможности непосредственного  законодательного регулирования  интеграционных процессов и др.

4) Группа особенностей  касается наиболее типичных форм  поглощений:

- отсутствуют равноправные слияния, что также может быть связано с неразвитым фондовым рынком (соответственно чаще оплата производится не акциями, а наличными средствами и векселями);

- имеют место финансовые  ограничения агрессивного поглощения  компаний через предложение ее акционерам премий к стоимости акций;

- преобладание (с 1998 г.) агрессивного поглощения через  банкротство и различные долговые  схемы и другие.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что ключевой особенностью России является преобладание жестких враждебных поглощений с использованием административного ресурса. Необходимо сказать, что в отличие от западных стран, враждебное поглощение, в том смысле, в котором его понимают в России, далеко не всегда в конечном итоге сопровождается переходом прав собственности на акции компании-цели. Во многих случаях цель рейдеров - установить временный контроль на предприятии и спешно продать активы через цепочку специально созданных фирм-однодневок "добросовестному" приобретателю. Хоть рейдеров в конце концов и выгонят с предприятия, законные собственники останутся у разбитого корыта [20].

С ростом поглощений увеличивается  и масштаб корпоративных конфликтов. В 2011 г. в производстве органов предварительного следствия МВД России находилось 346 уголовных дел, связанных с незаконными захватами предприятий, что вдвое больше, чем в 2010 г. С учетом этого защита компаний является важнейшей задачей для эффективных руководителей [6].

Среди рекомендаций:

- ужесточение ответственности  за принятие соответствующих  судебных решений (что требует поправок в законодательство о судебной системе);

- введение ответственности  миноритарных акционеров за подачу  иска, инициирующего враждебное  поглощение;

- уточнение процедур  проведения собрания акционеров  и ведения реестров АО (основания для передачи функций ведения реестра от одного регистратора к другому, запрет на изъятие или арест реестров) и др.

Тем не менее, даже внесение указанных изменений в законодательство не снимет остроту проблемы, пока сохраняются экономические и институциональные предпосылки. Так что исключительно актуальной является выработка государственной политики в сфере регулирования корпоративных поглощений.

 

8 Способы предотвращения и способы защиты от начавшегося враждебного поглощения

 

Защитные механизмы, защитные тактики - это специальные меры, принимаемые компанией с целью предотвратить либо остановить враждебное поглощение. Такие меры могут применяться компаниями по их усмотрению в целях снижения экономической привлекательности поглощения, увеличения издержек поглощающей компании, получения временной отсрочки для создания дополнительной защиты [10].

Основными этапами разработки программы защиты от поглощения являются:

- анализ ситуации и выявление рисков;

- разработка стратегии и тактики защиты;

- а также их реализация [8].

Защитой от враждебного  поглощения занимаются:

• юристы компании (превентивные юридические действия и противодействие  юридическому захвату предприятия);

• собственник (руководители) компании;

• служба безопасности (превентивная бизнес-разведка, защита компании от физического захвата, взаимодействие с государственными органами и т.д.);

• внешние компании (как  правило, юридические) [13].

Все методы защиты от враждебного  поглощения условно можно разделить  на две группы:

1) превентивные меры  — методы защиты, внедряемые компанией до появления непосредственной угрозы поглощения и имеющие своей целью минимизировать риски недружественного захвата;

2) экстренные меры  — методы защиты, к использованию  которых компания-цель прибегает  уже после того, как захватчик приступил к действиям [2].

8.1 Превентивные методы защиты от враждебного поглощения

 

Для оказания противодействия  недружественному поглощению могут  использоваться различные превентивные меры. В практике широко применяются  «средства отпугивания», которыми могут быть:

- внесение в устав  компании положения о не дискриминации  акционеров, суть которого заключается  в том, что лицо, делающее предложение  о поглощении, будет вынуждено  выплачивать за акции всем  их держателям одинаковую цену. Эта оговорка в уставе делается для того, чтобы инвестор, намеренный поглотить компанию, не смог привлечь на свою сторону ту группу акционеров, которая хотела бы сменить руководство компанией;

- включение в устав  компании условия о постепенной  смене Состава директоров, согласно которому совет директоров должен переизбираться в полном составе не ежегодно, а обновляться каждый год по частям;

- наличие в уставе  компании положения о том, что  решение о поглощении должно  приниматься лишь квалифицированным  большинством голосов;

- передача акций в  доверительное управление управляющей  компании либо номинальному держателю.  В соответствии с п. 2 ст. 1018 ГК  РФ на имущество, переданное  в доверительное управление, не  допускается обращение взыскания,  исключая случаи несостоятельности  учредителя управления. Данное обстоятельство может защитить акционера от хищения акций с использованием схемы несуществующих обязательств;

- обременение имущества  (залог, заклад, аренда и др) [19];

- реорганизация и реструктуризация  компании;

- вывод активов на юридическое лицо, которое не ведет активной хозяйственной деятельности;

- разработка и внедрение  собственного положения о защите  конфиденциальной информации;

- осуществление «защитного  слияния» с другой компанией  с целью создания для поглощающего  инвестора проблем, связанных с антимонопольным законодательством.

Наряду с приведенными выше мерами, направленными на противодействие  недружественному поглощению другими  экономическими, организационными и  оперативно-тактическими инструментами  превентивной защиты компании от враждебных поглощений, могут явиться также:

1. Мониторинг текущей  ситуации (анализ скупки-продаж акций,  ситуаций с недружественными  поглощениями на аналогичных  предприятиях в отрасли или  предприятиях, находящихся на сопредельных  территориях, отношения с местными властями и т.д.).

2. Осуществление защиты  реестра акционеров от несанкционированного  доступа. Без доступа к реестру  произвести скупку акций за  короткий срок крайне сложно. Реестр акционерного общества  всегда должен быть у регистратора. Опасно держать реестр у мелких реестродержателей. Можно акции из регистратора передать депозитарию, депозитарий регистрируется номинальным держателем, в депозитарии происходит передвижка акций от одного лица к другому и изменение количества акций. Число акционеров компании не должно превышать 50 владельцев акций.

3. Построение безопасной  организационной структуры бизнеса.  Для этого создаются два типа  компаний: владеющие и операционные. Первая аккумулирует на себе  все основные бизнес-активы, а  вторая осуществляет основную деятельность: заключает все договоры, несет гарантийные обязательства, получает лицензии, судится с властью и т.д. При этом собственных средств операционная компания практически не имеет: вся прибыль выводится на учредивший ее холдинг, а основные средства арендуются у владеющей компании. Оставаясь практически пустой, операционная компания аккумулирует на себе все обязательства по договорам. И в случае судебных арестов не составит труда вывести из-под описи арендованные активы.

4. Защитить органы управления компании. Есть опасность, что трудовые отношения генерального директора с обществом могут быть использованы для получения какого-то исполнительного документа. Чтобы трудовые споры не попадали под юрисдикцию мирового судьи или судьи суда общей юрисдикции, надо ставить в качестве единоличного исполнительного органа управляющую компанию и с этой компанией заключать договор, но не трудовой, поскольку это юридическое лицо.

5. Организовать настоящий,  а не номинальный отдел ценных  бумаг. Невозможно сразу купить весь пакет, всегда это делается постепенно. Если обычно с акциями компании происходит 1-2 сделки в неделю и вдруг в реестре происходит в день 5-10 сделок, значит, кто-то начал покупать акции. Отдел ценных бумаг должен анализировать происходящие изменения.

6. Рассредоточение активов  компании-цели по нескольким компаниям,  вывод наиболее привлекательных  для агрессора активов в дочерние  компании (закрытые акционерные  общества). В дальнейшем за счет  выпуска дополнительных акций  долю компании-"матери" в уставном капитале "дочек" уменьшить до размера менее 25%. Особое значение имеет рассредоточение имущественного комплекса, например, собственником недвижимости является одна компания, а собственником средств производства другая, связь с компанией, ведущей основную операционную деятельность осуществляется через договор аренды или лизинга.

7. Создание оборонного  периметра компании. Это воспрепятствие  к проникновению пристава, его  задержка, в течение которой можно  совершить действия, в результате  чего его визит не будет иметь эффективности.

8. Создание системы  контроля за кредиторской задолженностью  предприятия, формирование подконтрольной  кредиторской задолженности. 

9. Ограничение возможностей  руководителей предприятия, которые  часто являются владельцами весомых пакетов акций. Действующее законодательство позволяет гендиректору заключать сделки с имуществом общества, стоимость которого не превышает 25%. Чтобы резко уменьшить риск продажи акций менеджером внешнему захватчику, в трудовом контракте с ним указывается срок, в течение которого топ-менеджер не имеет права продавать свои акции. Но самый надежный способ – консолидировать все менеджерские акции в общий пакет. Желательно обратить внимание на систему мотивации руководства и акционеров.

10. Включать в договора положения, обязывающие контрагентов предприятия ставить его в известность об изменении реквизитов и получать согласие на переуступку долга [13].

11. Использование различных  вариантов "отравленной пилюли", то есть в договора и в  соглашения включаются разделы, что в случае смены собственника возникают условия, очень невыгодные компании-агрессору.

Существует множество  форм отравленных пилюль, наиболее распространенные из них:

Выпуски привилегированных  акций:

В этом случае компания-цель может выпускать акции отдельного класса, которые предоставляют дополнительные права голоса и привилегии для их владельцев в общем, либо при наступлении определенного события, такого как недружественное поглощение.

Данный механизм имеет  множество вариаций. Приведем пример: захватываемая компания выпускает акции, которые не имеют специальных голосующих привилегий. По наступлению определенного события, акционеры захватываемой компании получают специальные голосующие привилегии.

Выпуск бесплатных акций:

Выпуск дополнительных акций существующим акционерам, но по пропорциональному принципу и без вознаграждения.

Выпуск акций с увеличенным  правом распределения определенным акционерам:

Устав компании содержит право выпуска акций, которые  в случае недружественного поглощения, обычно предоставляет владельцам акций право получения увеличенного объема дивидендов, устанавливает стоимость акций заведомо выше их рыночной стоимости или предоставляет право конвертирования акций компании-цели в акции компании-захватчика.