Законодательные и практические проблемы регулирования распространения коммерческой информации

Кроме всего вышеперечисленного, к закрытой информации целесообразно  отнести такие сведения, как номера домашних телефонов, адреса руководителей  и сотрудников фирмы, информация о различных конфликтных ситуациях  и тому подобное.

Регламентированный перечень сведений, относимых к коммерческой тайне предприятия, следует регулярно  пересматривать в зависимости от изменения направлений и результатов  его научно-исследовательских и  опытно-конструкторских работ, выбранной  рыночной стратегии, заключенных договоров.⁷⁵

Учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая  информация была предоставлена или  передана, еще одно мероприятие, необходимое  для обеспечения конфиденциальности информации. Обычно информация проходит несколько ступеней «фильтрации». Круг пользователей соответствующих категорий информации сужается на каждом «уровне сложности», ограничиваясь, в конце концов, учредителями организации (например, информация о долгосрочных планах деятельности не всегда доводится даже до сведения руководителя, не входящего в состав учредителей). Это связано с тем, что персонал - один из главных каналов утечки информации, составляющей коммерческую тайну.

Повышенную угрозу экономической  безопасности компании потенциально представляют прежде всего три категории сотрудников. Во-первых, это сотрудники, которые  подрабатывают по совместительству в других фирмах. Во-вторых, это вновь  нанятые на службу работники. И в-третьих, те, кто подлежит увольнению. Эти  категории сотрудников наименее надежны в морально-психологическом  отношении и требуют повышенного  внимания со стороны службы безопасности и руководства компании.

Включение в трудовые и  гражданско-правовые договоры, заключаемые  обладателем конфиденциальной информации, положений, регулирующих условия об обеспечении конфиденциальности, обязательства  о неразглашении, порядок использования  информации в период действия договора и после его прекращения, также  является, согласно статье 10 Закона «О коммерческой тайне», обязательной мерой по защите коммерческой тайны. Отношения, возникающие между работодателем, обладателем конфиденциальной информации, и работниками, в силу своих должностных обязанностей имеющими доступ к ней, характеризуются целым комплексом взаимных прав и обязанностей. Однако некоторые моменты, имеющие принципиальное значение, остаются неохваченными.⁷⁶

Например, в некоторых  зарубежных странах существует практика заключения с работником соглашения, по которому ему после увольнения в течение определенного срока (по истечении которого, как предполагается, конфиденциальная информация потеряет свою потенциальную ценность) запрещено  поступать на работу в конкурирующие  компании. В течение срока действия ограничения бывший сотрудник может  получать денежную компенсацию. Это, конечно, в определенной степени защищает интересы владельцев компаний, но ставит в очень невыгодные условия высококвалифицированных  узких специалистов. В нашей стране такие соглашения пока неизвестны.

Глава 3. Законодательные и практические проблемы регулирования распространения коммерческой информации

За более чем 20-летний период учеными и специалистами, исследовавшими эту предметную область, было высказано немало ценных предложений, которые нашли отражение в различных проектах Федерального закона «О коммерческой тайне». Доработка проекта, принятого в первом чтении Государственной Думой Федерального Собрания РФ в апреле 1997 г., велась более семи лет. Это свидетельствует о трудностях становления отечественного правового института коммерческой тайны, регулирующего частноправовые интересы собственников и разрешение существующих проблем в теории и на практике, в том числе в сфере международных отношений, где необходим учет требований Всемирной торговой организации. Важнейшими проблемами являются формирование правового механизма регулирования и осуществления прав коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей, включая иностранных лиц, на информацию, содержащую коммерческую тайну, а также порядок правового обеспечения информационной безопасности названных субъектов.

Указанные проблемы мы попытаемся объединить в группы и проанализировать, исходя из положений Федерального закона от 29 июля 2004 г. «О коммерческой тайне».

Первая группа проблем  имеет общетеоретический характер. Их решение позволит сформировать единый подход к формированию правового  механизма регулирования и защиты коммерческой тайны.

1. О понятии коммерческой  тайны. Определению этого понятия  посвящены п. 1 и 2 ст. 3 Закона. Вместе с тем в названных пунктах Закона упущен, как представляется, частноправовой подход к определению коммерческой тайны. В соответствии со ст. 128 ГК РФ информация является объектом гражданских прав, кроме той ее части, которая исключена из гражданского оборота (например, государственная тайна). В ст. 139 ГК РФ указаны условия, при выполнении которых в отношении информации может быть установлен правовой режим служебной и коммерческой тайны. Институт коммерческой тайны призван защищать частноправовые интересы лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью (ст. 2 ГК РФ) с целью получения прибыли. Такими лицами являются коммерческие организации (п. 1 и 2 ст. 50 ГК РФ) и индивидуальные предприниматели (ст. 23 ГК РФ), а не любые лица, как это следует из определения понятия «обладатель информации, составляющей коммерческую тайну» (п. 4 ст. 3 Закона). Далее, в п. 2 ст. 3 перечислены виды информации, которые при определенных условиях составляют коммерческую тайну с указанием «...или иная информация...». Получается, что в принципе это может быть любая информация, которая обращается в рамках хозяйствующего субъекта, включая и компьютерную информацию, охраняемая в режиме «коммерческая тайна». Если принять наши доводы, то можно говорить о том, что коммерческую тайну составляет любая коммерчески значимая информация, определяемая и защищаемая коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем на законном основании, используемая указанными лицами в предпринимательской деятельности с целью получения прибыли.⁷⁷

Введение термина «коммерчески значимая информация» можно объяснить следующим образом. В п. 2 ст. 3 Закона понятия «коммерческая тайна» и «секреты производства» («ноу-хау») рассматриваются как синонимичные, что вызывает некоторые возражения, поскольку ноу-хау в отличие от коммерческой тайны может охраняться как продукт интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ). Поэтому предлагается ввести понятие коммерчески значимой информации (КЗИ), объединяющее совокупность сведений, составляющих коммерческую тайну и ту часть ноу-хау (т.е. секретов производства), которая не получила правовой охраны на основании ст. 138 ГК РФ. Коммерчески значимая информация, понимаемая таким образом, играет в рыночной экономике важную роль. Ее доля в гражданском обороте значительно больше доли традиционных результатов интеллектуальной деятельности.

2. Об имущественных правах  на информацию, составляющую коммерческую  тайну. Закон не содержит положений, закрепляющих это право за обладателем информации, составляющей коммерческую тайну. Между тем эти вопросы возникают в случае реорганизации коммерческих организаций, о чем справедливо говорится в п. 2 ст. 12 Закона, и принятия решения о передаче правопреемнику прав на информацию, составляющую коммерческую тайну. Аналогичная ситуация может возникнуть и при ликвидации организации, когда неизвестно, кому передать такого рода информацию. Вместе с тем этот вопрос об имущественных правах на информацию решен в ныне действующем и упомянутом нами Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации». Считаю, что положения названного Закона о документированной информации, представляющей собой информационные ресурсы, которые являются собственностью организации и включаются в состав их имущества (ст. 2, 5, п. 2, 5 и 6 ст. 6), поскольку они не отменены в установленном законом порядке, полностью соответствуют целям анализируемого нами Закона и должны были быть включены в его текст. Предлагается отражать «имущественные права» на балансе юридического лица в составе его имущества. В Законе следует сформулировать положение о том, что денежная оценка имущественных прав на информацию, содержащую коммерческую тайну, производится ее обладателем на основании методики, утвержденной Правительством РФ. Считаю, что должен быть единый подход к оценке, чтобы избежать злоупотреблений со стороны хозяйствующих субъектов. Постановка на баланс и включение такого рода информации в состав имущественного комплекса организации требует внесения дополнений в Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и в ст. 132 ГК РФ, а также в анализируемый нами Закон. Решение этого вопроса позволит фактически учитывать коммерческую ценность информации (сущность которой не раскрыта в анализируемом Законе), функционирующей на рынке сбыта товаров, выполнения работ и оказания услуг. В этом качестве информация сама становится товаром, т.е. предметом купли-продажи.

3. Представляется необходимым  внести в Закон некоторые дополнения.

Во-первых, ст. 1 дополнить следующими положениями: «Закон устанавливает условия и порядок реализации права на коммерческую тайну коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей, включая иностранных лиц»; «Действие Закона распространяется на граждан; на юридических лиц, независимо от их организационно-правовой формы; на органы государственной власти и органы местного самоуправления»; «Право на коммерческую тайну может быть ограничено Федеральным законом в целях защиты конституционного строя, прав и законных интересов индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, обеспечения обороны и безопасности государства».

Во-вторых, ст. 2 дополнить следующим положением: «В отношении сведений, составляющих коммерческую тайну и отнесенных в установленном порядке к иным видам информации с ограниченным доступом, применяются соответствующие положения федерального законодательства, регулирующего особенности их правового режима».

В-третьих, предлагается изменить название ст. 3: «Термины и их определения, используемые в настоящем Федеральном законе».

В-четвертых, ст. 3 дополнить определением ключевого понятия «конфиденциальность», используемого в Законе и важного для понимания его целей. Необходимо также уточнить понятие «обладатель информации, составляющей коммерческую тайну». Оно, полагаем, может обозначать только коммерческую организацию или индивидуального предпринимателя. Работник, использующий созданную им информацию, может быть обладателем только профессиональной тайны, если это предусмотрено трудовым договором. Предлагается, помимо прочего, разъяснить понятия «коммерчески значимая информация», «допуск лиц к коммерческой тайне» и ряд других, при условии внесения изменений в Закон.

Вторая группа проблем  касается реализации положений Закона обладателями коммерчески значимой информации. Анализ показывает, что  длительное отсутствие специального закона в сфере регулирования коммерческой тайны породило активное нормотворчество  организаций. Установилась практика регулирования  этих отношений на корпоративном  уровне. Сложились определенные типовые  корпоративные нормы, регулирующие процесс разработки перечней сведений, составляющих коммерческую тайну, и  наполнения содержанием различного рода инструкций по сохранению коммерческой тайны. Вместе с тем устоявшиеся  на корпоративном уровне отношения  в этой области, которые не противоречат Конституции РФ и другим федеральным законам, не были закреплены в настоящем Законе.

Первоочередного рассмотрения требуют следующие вопросы.

1. О закреплении права  коммерческих организаций на  информацию, содержащую коммерческую  тайну в учредительных документах (ст. 52 ГК РФ). Поскольку учредительные документы в соответствии с законодательством определяют правовое положение обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, в Законе необходимо было закрепить их право на такого рода информацию. В последующем потребовалось внести изменения в законы, регулирующие деятельность хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Это позволило администрации организации на основании Закона: создавать и финансировать деятельность подразделений, которым поручена защита коммерческой тайны; устанавливать порядок отнесения сведений к коммерческой тайне с привлечением к этой работе экспертов; осуществлять мероприятия в целях контроля за допуском и доступом работников к такого рода сведениям; вводить различные виды правового режима для предупреждения разглашения (утечки) сведений, составляющих коммерческую тайну, а также выполнять другие работы с отнесением затрат на основную производственную деятельность.⁷⁸

2. О закреплении принципов  разработки перечня информации, составляющей коммерческую тайну.  В пп. 1 п. 1 ст. 10 речь идет об определении перечня таких сведений. Целесообразно законодательно закрепить, что создаваться он будет путем: выделения тех направлений деятельности, которые приносят прибыль; учета рыночной конъюнктуры, уровня сбыта аналогичных товаров и прибыльности других организаций; определения рентабельности организации на перспективу, принимая во внимание производство конкретных товаров; установления адекватных мер защиты информации, составляющей коммерческую тайну.

Кроме того, сведения, включаемые в перечень информации, составляющей коммерческую тайну, должны удовлетворять  следующим требованиям: открытое использование  подобных сведений в СМИ связано  с причинением ущерба организации; сведения не являются общеизвестными или общедоступными на законных основаниях; организация имеет возможность  осуществлять адекватные меры для их защиты, руководствуясь принципами законности и экономической выгоды; указанные  сведения нуждаются в защите, поскольку  не представляют собой государственную  тайну и иную конфиденциальную информацию, не защищены авторским и патентным  правом, к ним нет ограничений  на отнесение их к коммерческой тайне.

Представляется важным внести дополнение в Закон о том, что методика определения перечня информации, составляющей коммерческую тайну, утверждается Правительством Российской Федерации. Это позволит сформировать у хозяйствующих субъектов единый систематизированный подход к составлению такого перечня, необходимый для учета такой информации в составе имущества организации.