Законодательные и практические проблемы регулирования распространения коммерческой информации

Имущественная ценность потенциально присуща большей части сведений, которые могут быть использованы в прикладной, практической деятельности их обладателя. В то же время особенность  правовой природы сведений (информации) такова, что их имущественные свойства проявляются, «актуализируются» в полной мере только тогда, когда в установленных законом случаях на сведения (информацию) устанавливается режим объекта, в отношении которого признаются и охраняются имущественные, прежде всего, исключительные права.⁴⁸

Правовой режим информации как объекта гражданского права, то есть как открытых и свободных  в доступе сведений, способен обеспечить удовлетворение имущественных интересов  лица в коммерческом использовании сведений только отчасти, посредством передачи информации в процессе оказания информационных или консультационных услуг.

Установление правовой «монополии» на сведения посредством признания их объектами прав интеллектуальной собственности, в том числе прав на коммерческую тайну, является механизмом «превращения» сведений в имущественную ценность. С правовой точки зрения информация, составляющая коммерческую тайну, не является имуществом, не может передаваться или иным образом отчуждаться в качестве товара. Участие коммерческой тайны, равно как и иных объектов интеллектуальной собственности, в имущественном обороте осуществляется опосредованным образом, через оборот имущественных прав на данные объекты.

Способность информации быть отделенной (отчужденной) от лица, которым  она создана, является общей предпосылкой признания информации самостоятельным  объектом прав.⁴⁹

Информацию, способную к  охране в режиме коммерческой тайны, следует отличать и отграничивать  от способностей лица к полезной деятельности, то есть от информации в форме знаний, навыков и умений, которые неотделимы от лица и не могут быть использованы без него. В частности, к таким  знаниям следует отнести деловые  качества лица (работника), под которыми российская судебная практика понимает, в частности, способности физического  лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у  него профессионально-квалификационных и личностных качеств. В законодательстве требование отделимости информации от ее создателя или носителя не сформулировано в общей форме, однако, например, в Приказе Минфина РФ от 16 октября 2000 г. N 91н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/2000» закреплено, что информация, неотделимая от лица, не подлежит включению в число нематериальных активов.

Разграничение информации, составляющей коммерческую тайну, и  неотделимых от лица знаний может  быть важным при возникновении споров о законности установления режима конфиденциальности на информацию, которую лицо (работник) считает частью своих профессиональных навыков и умений. В практике ряда зарубежных судов такие споры, как  правило, имеют место при рассмотрении дел о нарушении бывшим работником соглашения о неконкуренции и  конфиденциальности, заключенного в  течение трудового договора или  после его расторжения.

Например, в деле Danforth Associates, Inc. et al. v. Michael C. Gagnon et al. страховое агентство (истец) обратилось с иском о возмещении убытков и установлении запрета разглашения коммерческой тайны к бывшему работнику (ответчику), который, в нарушение договора о неконкуренции и закона штата Коннектикут о коммерческой тайне, устроился на работу в организацию - конкурент истца и незаконно использовал принадлежащую истцу на правах коммерческой тайны информацию о клиентах. Суд установил, что ответчик является страховым агентом, специализирующимся уже более пяти лет на страховании интересов клиентов в сфере бытового обслуживания. Еще до поступления на работу к истцу работник приобрел знания и навыки, а также собрал соответствующую информацию, которую в дальнейшем расценил в качестве своей коммерческой тайны.⁵⁰

За время работы у истца  ответчик продолжил работу со своими «старыми» клиентами и дополнительно установил новые связи, контакты, которые использовал и на своем новом месте работы, в другом страховом агентстве. Судом было признано незаконным установление режима коммерческой тайны на данную информацию, а договор о неконкуренции, как нарушающий право лица на труд, признан недействительным. В обоснование решения суд указал, что не допускается устанавливать режим коммерческой тайны на информацию, составляющую часть неотделимых от работника знаний и способностей. Неотделимой от работника информацией была признана та, которая сохранилась в его памяти после прекращения трудового договора, которая была собрана и обработана работником в порядке исполнения его обычных трудовых обязанностей либо стала известна еще до трудоустройства у данного работодателя. На работодателе лежит бремя доказывания обратного, в том числе посредством идентификации и обособления информации, которую он считает своей коммерческой тайной, обоснования ее неизвестности третьим лицам, доказывания выполнения работником служебного задания по сбору информации для работодателя с условием о ее конфиденциальности.

Представляется, что указанные  критерии могут быть приняты во внимание и в практике российских судов.

Признак отделимости информации от лица тесно связан с признаком  доступности информации. Доступность  информации означает ее способность  быть переданной или иным образом  представленной третьим лицам с  целью установления ими контроля над информацией. Требование обеспечения  доступности информации обусловливает  необходимость выражения (закрепления) информации в определенной форме.⁵¹

Объективная форма информации - это и доказательство самостоятельного, независимого существования информации как объекта прав, и условие  включения информации в гражданский  оборот. Форма выражения конфиденциальной коммерческой информации может в  ряде случаев выступать и мерой  охраны конфиденциальности такой информации. Например, письменный договор, содержание которого составляет коммерчески ценная информация, передаваемая другой стороне, является, с одной стороны, формой выражения такой информации, а  с другой стороны, правовой мерой  охраны конфиденциальности информации при наличии в договоре обязательства  о ее неразглашении.

Самостоятельность прав на содержание (информацию) и форму (материальный носитель) проявляется также и  в том, что лицо, которое на законных основаниях является обладателем материального  носителя информации, в силу закона или договора не несет обязанности  по сохранению конфиденциальности, вправе посредством анализа свойств  объекта получить (установить) информацию, составляющую его секрет. Такое лицо признается добросовестным обладателем  полученной информации и вправе использовать ее по своему усмотрению (обнародовать, устанавливать режим коммерческой тайны).

В российском законодательстве отсутствует определение понятия  объективной формы представления  информации, однако представляется, что  ее можно определить как внешнее  отображение информации, служащее целям  ее идентификации, обособления от лица, обеспечения доступности для  третьих лиц и обеспечения  возможности ее использования и  передачи.

Форма представления информации может быть графической (чертежи, схемы, графики); физической (образец изделия, устройство, оборудование, агрегат  или его составная часть, интегральная микросхема, программа для ЭВМ, в  частности исходный текст и объектный  код), звуко- и видеозапись; электронной (электронный документ); фотографической; письменной (рукопись, машинный текст) и устной (произнесение в виде консультации, сообщения в ходе переговоров, исполнение в виде показа или демонстрации, например, при исполнении договора передачи конфиденциальных коммерческих или производственных навыков (опыта)). Особой формой представления информации является документ, под которым в  законодательстве понимается зафиксированная  на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать (п. 4 ст. 2 ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»). В законодательстве определены правила документирования, инвентаризации, регистрации и учета отдельных видов документов.

Некоторыми учеными высказано  мнение, что только информация в  форме документа защищается законом. Отсутствие детальной правовой регламентации вопросов охраны прав на информацию в иных формах выражения, в том числе на устную и письменную информацию, не отвечающую признакам документа, означает лишь несовершенство правового регулирования, а отнюдь не однозначное непризнание возможности защиты прав на такую информацию. В одном из проектов ФЗ «О коммерческой тайне» получила закрепление норма, устанавливающая, что правовая охрана распространяется на информацию, составляющую коммерческую тайну, независимо от вида носителя информации и формы ее представления (отображения). Эта норма должна быть в уточненном виде закреплена либо в самом Законе «О коммерческой тайне», либо в ином нормативно-правовом акте.⁵²

Такой подход соответствует  практике регулирования сходных  отношений в ряде зарубежных государств. В частности, в Германии признаются и защищаются права коммерческой тайны и на не зафиксированную  на материальном носителе информацию, например, на технические и иные предложения, идеи, концепции, высказанные  на переговорах, совещаниях и т.д. В  соответствии с § 1 и § 17 Закона Германии о запрете недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) от 27 мая 1896 г. (в ред. от 7 июня 1909 г.) достаточно технических, организационных мер, ясно свидетельствующих о намерении организаторов переговоров сохранить информацию конфиденциальной, чтобы между сторонами возникло обязательство по неразглашению информации. Это так называемое подразумеваемое обязательство, вытекающее из принципов (требований) добросовестности, справедливости, соблюдения норм деловой этики.

В большинстве случаев  правообладатель, принявший решение  об установлении режима конфиденциальности на информацию, самостоятелен в выборе формы объективного выражения данной информации. Однако в ряде случаев в силу закона, иного нормативно-правового акта или сделки могут устанавливаться в качестве обязательных форма материального закрепления и (или) реквизиты.

Одним из вопросов, который  может возникнуть на практике при  применении норм о коммерческой тайне, является вопрос о возможности признать отсутствие у лица прав на коммерческую тайну на основании несоответствия формы выражения информации (главным  образом, документа) законодательно установленному к ней требованию. Вместе с тем, как уже было отмечено ранее, права  на коммерческую тайну не зависят  от вида носителя информации. Требования документирования имеют своей целью  удостоверение истинности (достоверности) выраженной информации, что важно  при осуществлении субъективных прав на доступ к информации. Недостатки, пороки формы не должны служить основанием отказа в защите прав коммерческой тайны.⁵³

Все рассмотренные общие  особенности содержательности и  ценности информации должны быть в  полной мере свойственны и информации, на которую устанавливается коммерческая тайна.

2.2. Субъекты права на коммерческую тайну

Перечень субъектов права  на коммерческую тайну, указанный в  Федеральном законе «О коммерческой тайне» является противоречивым, неполным и не охватывает все отношения, складывающиеся в связи с оборотом коммерческой тайны, что не позволяет установить единые правила правового регулирования отношений в данной области. По совокупности правомочий, включая право владения такой информацией на законном основании, на наш взгляд, законодатель ставит знак равенства между обладателем и владельцем информации, отнесенной к коммерческой тайне. В то же время правовая характеристика статуса этих субъектов дана в Законе настолько неполно, а в ряде случаев некорректно, что на практике это приводит к серьезной путанице. Так, например, В.В. Погуляев в своем постатейном комментарии к Федеральному закону «О коммерческой тайне» делает вывод, что статья 10 данного Закона говорит об «обладателе» в широком смысле слова, а статьи 11 - 13 субъективируют этого обладателя. Но проблема, по его мнению, в том, что превентивные меры, являющиеся обязательными для обезличенного в ст. 10 обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, как по составу, так и по количеству не совпадают с мерами, которые должны принимать для обеспечения конфиденциальности указанной информации работодатель (ст. 11), контрагент в рамках гражданско-правовых отношений (ст. 12), а также субъекты, перечисленные в ст. 13 Закона. То есть в указанном случае комментатор данного Закона понимает под обладателями всех остальных субъектов (работодателей, контрагентов, органы государственной власти и органы местного самоуправления и др.), с чем, безусловно, на наш взгляд, нельзя согласиться. А.П. Фисун, А.Н. Касилов, Ю.А. Глоба, В.И. Савин, Ю.А. Белевская и ряд других ученых в свою очередь под обладателем понимают собственника такой информации, а под владельцем - других лиц, которые получили такую информацию на законном основании от ее собственника. При этом по совокупности правомочий данные ученые по сути ставят знак равенства между собственником и владельцем такой информации. О.А. Городов в своих работах уже говорит о хранителе коммерческой тайны, наделяя его всеми полномочиями владельца такой информации.⁵⁴

Представляется, что в  целях устранения отмеченных противоречий и неточностей в законодательстве, облегчения правоприменительной практики правильнее было бы говорить не об обладателях, а о владельцах коммерческой тайны.