Законодательные и практические проблемы регулирования распространения коммерческой информации

- неправомерное отнесение информации к коммерческой тайне;

- непредоставление информации в органы государственной власти, если это предусмотрено законом.

И вновь необходимо обратиться к существу «разглашения». Всякие ли действия (бездействие), в результате которых конфиденциальная информации становится известна третьему лицу, следует считать разглашением? Должна ли дифференцироваться ответственность за разглашение информации? Предположим, что работником нарушен режим коммерческой тайны, в результате конфиденциальная информация стала известна другому работнику, не имеющему обязательств перед работодателем по охране конфиденциальности этой информации. Исходя из положений Федерального закона, разглашение произошло. Но работодатель, узнав об этом, оперативно заключил соглашение с работником (дополнил трудовой контракт), информация не вышла за пределы организации, не стала известна конкуренту, вред бизнесу не нанесен. Должен ли работник, нарушивший режим коммерческой тайны, нести уголовную ответственность? Представляется, что в данном случае можно ограничиться дисциплинарной ответственностью.

Вид ответственности за указанные  правонарушения (дисциплинарная, административная, гражданско-правовая, уголовная) должен избираться в зависимости от состава  правонарушения либо самим обладателем (если нарушены его права), либо иным субъектом, если обладатель злоупотребил правом в соответствии с законодательством. Из общих соображений виды ответственности  могут избираться следующим образом:

- дисциплинарная - за нарушение режима коммерческой тайны, не приведшее к ее разглашению либо не повлекшее нанесение вреда обладателю, за неосторожное разглашение этой информации работником при отсутствии в его действиях состава преступления;

- административная - за разглашение и (или) неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну, при отсутствии состава преступления; за нарушение режима коммерческой тайны должностным лицом, не приведшее к ее разглашению (ст. 13.14 КоАП РФ); за неправомерное отнесение информации к коммерческой тайне как за отказ в предоставлении информации гражданину или органу государственной власти (ст. 5.39, 14.25, 17.1 КоАП РФ);

- гражданско-правовая - преимущественный вид ответственности, поскольку именно он позволяет возместить ущерб обладателю - за неправомерное получение, разглашение и неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну;

- уголовная - за разглашение, неправомерное получение и использование информации, составляющей коммерческую тайну (ст. 183 УК РФ). Формулировка данной статьи требует уточнения в части терминологии («незаконное разглашение»), состава преступлений (ответственность за разглашение налоговой тайны должна наступать в рамках ответственности за разглашение служебной тайны), а также в части отнесения разглашения информации, составляющей коммерческую тайну, к преступлениям, по которым возбуждаются дела публичного обвинения. Последнее противоречит природе института коммерческой тайны, в рамках которого только обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, может знать, нарушены его права или нет, и потребовать защиты нарушенных прав. Логично было бы разделить составы преступлений, объединенных в статье 183 УК РФ, по признакам «публичности» обвинения.⁶⁴

Способы защиты нарушенных гражданских прав соответствуют  предусмотренным в ст. 12 Гражданского кодекса РФ, включая: возмещение убытков, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.⁶⁵

В качестве специфических  способов защиты могут рассматриваться  следующие:

1) замена возмещения ущерба  компенсацией, размер которой устанавливается  по усмотрению суда в пределах, установленных законом (это положение  законопроекта было подвергнуто  критике сенаторами и не вошло  в окончательную редакцию Федерального  закона);

2) лицо, которое использовало  информацию, составляющую коммерческую  тайну, и не имело достаточных  оснований считать использование  данной информации незаконным, в  том числе получило доступ  к ней в результате случайности  или ошибки, обязано по требованию  обладателя информации, составляющей  коммерческую тайну, принять меры  по охране конфиденциальности  информации. При отказе такого  лица принять указанные меры  обладатель вправе требовать  в судебном порядке защиты  своих прав.⁶⁶

В целом защита коммерческой тайны осуществляется в рамках гражданского законодательства.

Из вышесказанного следует  ряд общих выводов:

1) необходимо законодательно  закрепить общие положения по  конфиденциальности информации  и защите конфиденциальной информации  в федеральном законе, например  в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации»;

2) в соответствии с  этими положениями внести коррективы  в российское законодательство, направленные на устранение имеющихся  противоречий и неопределенности;

3) целесообразно разработать  базовые специальные законы, обеспечивающие  условия для защиты «первичных» тайн;

4) необходимо законодательно  установить обязанности субъектов  профессиональной деятельности  по защите конфиденциальной информации  в федеральных законах, посвященных  регулированию данного вида профессиональной  деятельности, а также установить  ответственность этих субъектов  за разглашение и (или) неправомерное  использование конфиденциальной  информации.

2.4. Способы охраны коммерческой тайны

Как отмечалось ранее, для  того чтобы информация могла быть признана содержащей коммерческую тайну, необходимо выполнение обязательного  условия: ее обладатель должен принимать  меры к охране конфиденциальности этой информации. Это требование устанавливается статьей 139 Гражданского кодекса. Сходным образом данное условие сформулировано в пункте 2 статьи 3 Закона РФ «О коммерческой тайне». Там речь идет о введении в отношении информации режима коммерческой тайны.

Режим коммерческой тайны - это и есть меры по охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну. В пункте 3 статьи 3 указанного Закона дается перечень возможных мер, к числу которых законодатель отнес правовые, организационные и технические. Данный перечень является открытым - обладателю информации предоставлено право по своему усмотрению формировать систему защиты и противодействия возможным попыткам получения незаконного доступа к своим секретам.⁶⁷

Все меры, подпадающие под  понятие режима коммерческой тайны, можно условно разделить на обязательные, которые обладатель информации должен предпринимать для охраны ее конфиденциальности в силу требования законодательных  актов, и произвольные - они осуществляются по собственной инициативе обладателя.

Единственное условие, накладываемое  на них, - они не должны противоречить  законодательству Российской Федерации.

Остановимся сначала на том  минимальном наборе требований, который  установлен в Законе «О коммерческой тайне». Некоторую неясность по данному вопросу вносит структура данного Закона: в статье 10 «Охрана конфиденциальности информации» устанавливается перечень мер, которые должен принять в отношении информации, составляющей коммерческую тайну, ее обладатель. В этой статье под понятием «обладатель» понимается «лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны» (п. 4 ст. 3 Закона «О коммерческой тайне»), то есть в широком смысле слова. В статьях 11 - 13 Закона устанавливаются перечни мер, которые должны принять в отношении информации уже конкретные обладатели - работодатели, контрагенты (согласно п. 7 ст. 3 указанного Закона, контрагент - сторона гражданско-правового договора, которой обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, передал эту информацию) и органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления (в лице должностных лиц, государственных или муниципальных служащих указанных органов).⁶⁸

Из-за несовершенной юридической  техники трудно четко ответить на вопрос о том, являются ли обязательные меры, установленные статьей 10 Закона «О коммерческой тайне» для обезличенного обладателя, обязательными для отдельных категорий обладателей (ст. ст. 11 - 13). Ясно, что органы государственной власти, которым информация, составляющая коммерческую тайну, была предоставлена ее обладателем в целях выполнения их функций, не должны сами определять, является ли поступившая информация конфиденциальной (это право ее «основного» обладателя), как того требует пункт 1 части 1 статьи 10 Закона.⁶⁹

Итак, часть 1 статьи 10 содержит следующие пять обязательных мероприятий:

1) определение перечня  информации, составляющей коммерческую  тайну;

2) ограничение доступа  к информации, составляющей коммерческую  тайну, путем установления порядка  обращения с этой информацией  и контроля за соблюдением  такого порядка;

3) учет лиц, получивших  доступ к информации, составляющей  коммерческую тайну, и (или)  лиц, которым такая информация  была предоставлена или передана;

4) регулирование отношений  по использованию информации, составляющей  коммерческую тайну, работниками  на основании трудовых договоров  и контрагентами на основании  гражданско-правовых договоров;

5) нанесение на материальные  носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну,  грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).⁷⁰

Интересным с практической точки зрения является вопрос: в  случае разглашения информации, составляющей коммерческую тайну, может ли ее обладатель рассчитывать на гражданско-правовые способы защиты своего нарушенного  права, если им были приняты не все  установленные Законом «О коммерческой тайне» обязательные меры по охране конфиденциальности информации?

Для того чтобы уяснить  суть проблемы, обратимся к части 5 статьи 10 Закона, которая гласит, что меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если:

1) исключается доступ  к информации, составляющей коммерческую  тайну, любых лиц без согласия  ее обладателя;

2) обеспечивается возможность  использования информации, составляющей  коммерческую тайну, работниками  и передачи ее контрагентам  без нарушения режима коммерческой  тайны.⁷¹

Таким образом, меры должны удовлетворять условию «разумной достаточности». Сам по себе принцип «разумной достаточности», вытекающий из общих положений гражданского права, мог бы служить критерием при определении, насколько полно обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, позаботился об охране ее конфиденциальности. Однако толкование этого принципа в части 5 статьи 10, приведенное выше, никак нельзя назвать удачным. На его основании («меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя») можно сделать абсурдный вывод, что если профессиональному «экономическому шпиону», несмотря на все предпринятые меры по защите удалось все же заполучить информацию, то получается, что принятые меры должны быть признаны недостаточными.⁷²

Таким образом, трудно однозначно ответить на поставленный вопрос. Думаю, что, даже если судом будет признано, что принятые обладателем коммерческой тайны меры не удовлетворяют принципу «разумной достаточности», он все же может рассчитывать на гражданско-правовые способы защиты своего нарушенного права. Но в этом случае при определении размера ответственности должны применяться принципы, относящиеся к «смешанной» вине: для договорных отношений - статья 404 Гражданского кодекса РФ, для бездоговорных отношений - статья 1083 Гражданского кодекса РФ. Лицо, допустившее разглашение коммерческой тайны или использовавшее ее в своих интересах, если оно докажет отсутствие своей вины, должно быть по решению суда освобождено от ответственности (на основании ст. 401 Гражданского кодекса РФ в рамках договора, ст. 1064 Гражданского кодекса РФ при внедоговорных отношениях сторон).

Здесь мы более подробно рассмотрим некоторые из тех мер  по защите конфиденциальности информации, которые законодатель отнес к  обязательным для всех ее обладателей. Согласно статье 10 Закона «О коммерческой тайне», первое, что должен сделать обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, - это определить перечень данной информации. Зачастую руководители частных компаний не вполне четко представляют себе, какие объективные данные об их бизнесе должны входить в такой перечень.

Отнесение информации к категории  коммерческой тайны компании должно основываться на принципе экономической  обоснованности и своевременности. При этом обязательно надо учитывать, что затраты на обеспечение информационной безопасности должны быть меньше в  сравнении с возможными экономическими потерями от утечки конфиденциальной информации. Задача эта не так проста, как может показаться на первый взгляд. Здесь не применим принцип «лучше перебдеть, чем недобдеть».⁷³

Чрезмерная секретность  может обернуться потерей прибылей, так как рыночные отношения для  достижения успеха требуют широкой  рекламы выпускаемой продукции. При излишнем засекречивании рост расходов на эти цели неадекватен снижению вероятности утечки конфиденциальных сведений. Наоборот, чрезмерная открытость неизбежно приведет к таким же отрицательным последствиям, так  как рынок - это всегда конкуренция. Экономически целесообразно обеспечивать защиту только той части информации о деятельности фирмы, которая гарантирует  расширение рынков сбыта продукции, улучшение ее качества, заключение выгодных контрактов с партнерами по бизнесу.

При составлении перечня  сведений, составляющих коммерческую тайну, следует принимать во внимание и то, какая именно информация вызывает повышенный интерес со стороны конкурентов. По мнению специалистов, частные компании в наибольшей степени заинтересованы в получении сведений о конкурирующих  фирмах по таким вопросам: финансовые отчеты и прогнозы; перспективные планы развития производства; финансовое положение компании; используемые ноу-хау; маркетинг и стратегия ценообразования; условия заключаемых сделок (в ряде случаев сам факт заключения); структура системы безопасности; информация о рационализаторском предложении, изобретении и так далее, находящемся на стадии разработки; возможность доступа к информационным ресурсам.⁷⁴