Проблемы совершенствования законодательства об иностранных инвестициях в Республике Казахстан

Появление нормативных актов, регулирующих объективно складывающиеся инвестиционные отношения, не всегда приводило к становлению инвестиционного права как отрасли права. Об этом говорит опыт развитых и развивающихся стран, принявших после второй мировой войны нормативные акты об иностранных инвестициях. Почему же тогда случилось так, что в СССР сразу с появлением инвестиционного законодательства формируется отрасль -- инвестиционное право? Видимо, для этого сложились определенные условия.

Осознание необходимости глубоких перемен в экономическом базисе нашего общества, существующего в основном на общественной (государственной) собственности, и целесообразность расширения этого базиса, который может и должен значительно эффективнее функционировать на принципе многоукладности экономики.¹

Существовавшее правовое регулирование экономических отношений в обществе на базе безраздельного господства государственной собственности обусловило в основном публично-правовое регулирование всех экономических отношений, в том числе и инвестиционных, и исключало возможность частноправового регулирования этих отношений, не давало возможности развития частной инициативы предпринимательства людей, т. е. развития частного и смешанного секторов экономики.

Переход к рыночной экономике от централизованно планируемой экономики -- на базе государственной собственности вызывает необходимость в проведении новой экономической, в том числе и инвестиционной, политики, направленной на создание, прежде всего, широкой экономической базы через вовлечение значительно большего количества субъектов инвестиционного процесса частного и смешанного секторов экономики посредством правового регулирования рынка инвестиций.

Невозможность быстрого перехода в современных условиях эволюционным путем развития к многоукладной рыночной экономике. Утрата культурных основ инвестиционной и коммерческой деятельности большинством населения страны, создание основ правового государства в переходный период от одного типа экономики к другому, когда человек на основе нового правосознания станет реальным хозяином, собственником, инвеститором и переидет от социального иждивенчества к социальному партнерству на основе выбора в саморазвитии и самоинвестировании.

Все это и многое другое предопределило становление и формирование инвестиционного права как отрасли права.

Инвестиционное право, таким образом, стало частью системы права в переходный период. Однако эта отрасль права имеет свою систему, т. е. внутреннюю структуру и разделение на определенные элементы, институты, отражающие характер объективно складывающихся инвестиционных отношении в обществе.

Научное познание формирующейся системы инвестиционного права представляется необходимым и важным для теории права и современной политической практики. Это познание системы инвестиционного права поможет в эффективной работе по дальнейшему развитию и совершенствованию всего инвестиционного законодательства, органической взаимосвязи его со всеми другими отраслями системы советского права. Юридическая наука выработала специфические методы и подходы в конструировании системы отраслей права, когда в основу отрасли права закладывается система кодифицированного основополагающего нормативного акта, например. Основы гражданского законодательства или Гражданский кодекс и др.¹ Следовательно, за основу системы инвестиционного права вполне правомерно взять Основы законодательства об инвестиционной деятельности. Предварительную схему системы инвестиционного права целесообразно представить в следующем виде:

Система инвестиционного права как отрасли права

I. Общая   часть

1. Инвестиции.
2. Инвестиционная деятельность.
3. Объекты инвестиционной деятельности.
4. Субъекты инвестиционной деятельности.
5. Правовое регулирование инвестиционной   деятельности:

а)  регулирование частного и смешанного инвестирования;

б) регулирование  государственного   инвестирования.

6. Инвестиционный договор.

7. Гарантии прав инвеститоров и защита инвестиций.

П. Особенная часть

Особенная часть, вероятно, должна включать по мере дальнейшего развития правового регулирования инвестиций по сферам инвестирования: экономика, культура, здравоохранение, охрана природы и т. д.

Глава третья

ДОГОВОРНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ.

3.1. Юридическая природа инвестиционных контрактов - соглашений.

Рассматриваемое национальное инвестиционное законодательство развивающихся государств регулирует основные вопросы отношений, возникающих в связи с инвестированием иностранного капитала в этих странах. Однако конкретные правоотношения между государствами, принимающими инвестиции, и частными иностранными инвесторами регулируются контрактами-соглашениями между ними. Обязательства сторон, заключивших инвестиционные контракты, базируются на законодательстве развивающихся государств и международными соглашениями об инвестициях. Инвестиционные кодексы Алжирской Народно-Демократической Республики, Республики Гвинеи, Камеруна, Габона, Кот д-Ивуар, Бурки-на Фасо, Нигера и Малагассийской-Республики предусматривают, например, в своих положениях заключение такого рода контрактов с иностранными инвеститорами. Эти контракты выступают средствами индивидуализации и конкретизации положений инвестиционного законодательства развивающихся государств, в которых определены права и обязанности иностранных инвеститоров и государств, принимавших инвестиции.

Примером таких инвестиционных контрактов-соглашений могут служить контракты компаний «Valсо» с Ганой, «Miferma» с Мавританией, «Fria» с Гвинеей и др.

Инвестиционные контракты иногда называют «соглашения об экономическом развитии» или «транснациональные контракты об экономическом развитии».

Профессор Мозолин В.П, приводит примеры трех видов контрактов подобного рода, исходя из анализа практики законодательства развивающихся cтран.¹ К ним относятся: акты об одобрении, концессионные договоры и соглашения о гарантиях.

Зарубежные ученые-юристы относят инвестиционные контракты к международным экономическим концессиям или к административным контрактам.

Правовая природа и особенности характера экономических концессий вызывают еще много споров в отечественной и зарубежной науке, недостаточно изучены и до настоящего времени нет стройной научной разработки этого понятия. Экономическая концессия рассматривается как специальное разрешение в форме особой привилегии иностранным инвеститорам правительствами развивающихся государств или государственными органами от имени правительств. По контракту этой формы иностранному инвеститору, будь то физическое или юридическое лицо, разрешается заниматься инвестиционной деятельностью, связанной с экономическим развитием принимающего государства. Поскольку инвестиционные контракты подобного рода предполагают деятельность иностранного инвеститора в направлении экономического развития того или иного развивающегося государства, некоторые юристы предпочитают называть эту форму термином «соглашения об экономическом развитии» вместо термина «экономическая концессия».

Инвестиционные контракты (в форме административного контракта) представляют собой модификацию одного из институтов французского права, когда возможны контракты между правительством, с одной стороны, и физическим или юридическим лицом, с другой. Что-то похожее на этот тип инвестиционного контракта широко распространено в Азии и Африке, особенно в тех государствах, которые были в свое время колониями стран цивильного права (Франция, Бельгия, Италия, Нидерланды). В том случае, когда развивающееся государство использует эту правовую форму, т. е. строит свои отношения с иностранным инвеститором, приспосабливая или модифицируя административно-правовой контракт, такие контракты квалифицируются как «транснациональные контракты об экономическом развитии». Обычно положения административного контракта признают односторонние действия правительства (как стороны контракта) по контролю за исполнением условий контракта или по изменению его условии в общественных или публичных интересах.¹ Подобные положения отсутствуют в инвестиционных контрактах, вследствие чего в них ограничивается право правительств развивающихся государств в одностороннем порядке изменять условия контракта с иностранными инвеститорами.

Таким образом, экономическая концессия и административный контракт представляют собой два типа инвестиционных контрактов. Появление этих контрактов вполне закономерно, так как основные иностранные инвеститоры в развивающихся государствах -- это крупные корпорации. Для определения правовой природы необходимым представляется рассмотрение основных положений инвестиционных контрактов. Одной стороной контрактов выступает правительство суверенного развивающегося государства, другой стороной -- иностранное физическое или юридическое лицо, как правило, крупные корпорации и фирмы развитых капиталистических стран. Предметом контрактов является соглашение сторон о вложении иностранного капитала в экономику развивающегося государства одной стороной (инвеститором) и о разрешении допустить этот капитал на территорию государства, в определенную отрасль экономики другой стороны (развивающегося государства), на определенных условиях и на определенный срок. Контракты содержат положения, в соответствии с которыми любая инвестиционная деятельность в развивающихся государствах должна способствовать экономическому развитию, увеличению занятости населения, обеспечению профессиональной подготовки местного населения, передачи управленческого опыта, улучшению платежного баланса страны, улучшению снабжения населения товарами широкого потребления и т. д. Непременное условие инвестиционной деятельности заключается в использовании местных ресурсов (сырья, материалов, рабочей силы и др.). В контрактах содержатся условия, обязывающие стороны контракта на строгое выполнение взаимных прав и обязательств.

Контракты включают положения-обязательства развивающихся государств -- сторон контрактов предоставлять иностранному инвеститору полное или частичное освобождение от определенных видов налогов, а также экспортных и импортных таможенных пошлин, свободный или регулируемый перевод прибылей и капитала за границу в соответствующей валюте, неприменение положений национального законодательства, изменяющего правовой режим, льготы и привилегии до истечения срока контракта.

Контракты, как правило, содержат арбитражную оговорку, в соответствии с которой стороны согласны на обязательное для них арбитражное разрешение споров, возникающих в случае нарушения или несоблюдения положений и условий контракта.

Анализ основных положений некоторых инвестиционных соглашений ясно показывает, что правительства развивающихся государств в некоторых случаях предоставляют иностранным инвеститорам более льготные режимы, чем те, которые закреплены в инвестиционных законах и кодексах.

Льготный режим предоставляется иностранным компаниям в зависимости от величины инвестируемого капитала и важности промышленных объектов, призванных заложить основы различных отраслей национальной экономики развивающихся стран.

Контракты, заключаемые развивающимися государствами с иностранными инвеститорами, представляются сложными с точки зрения определения их правовой природы. Эта сложность состоит в том, что в правоотношения вступают субъекты с разным статусом. С одной стороны, это государства обладающие суверенитетом и более универсальной правоспособностью, с другой -- иностранные физические и юридические лица, обладающие гражданской правоспособностью.

Многие американские авторы придают этим соглашениям международно-правовой публичный оттенок. Например, Л. Сон, Р. Бакстер прямо относят их к числу   договоров   международного   публичного   права,   т.    е.    к   разряду межгосударственных договоров.¹ Английский профессор Б. Уортли в докладе на 53-й сессии Института международного права развивал концепцию, согласно которой этим соглашениям придается уровень международных договоров c тем, чтобы обеспечить защиту интересов инвеститоров.²

Ряд авторов рассматривают соглашения и как «гибриды», т. е. ни международными соглашениями, заключенными между государствами, ни контрактами, заключенными между юридическими и физическими лицами в международном частном праве. Нигерийский юрист Нуогугу считает, что контракты по своей правовой природе не отличаются от межгосударственных договоров. В соответствии с этой концепцией «инвестиционные контракты суть межгосударственные договоры», Нуогугу приходит к выводу о том, что ответственность за нарушение подобных контрактов должна быть международно-правовой. Например, в случае национализации Ираном в 1951 г, англо-иранской нефтяной компании.

Однако аргументация Нуогугу в пользу международно-правовой ответственности строится не на принципах международного публичного права, а на принципах, являющихся прежде всего принципами национальных правовых систем, таких, как: принцип «приобретенных прав» в отношении собственности, принцип «неосновательного обогащения» в случае национализации иностранных инвестиций без компенсации и т. д. В этом случае ссылка на отмеченные принципы свидетельствует как раз о противоположном, т.е. о том, что инвестиционные контракты не могут быть приравнены по их характеру и юридической основе к разряду межгосударственных договоров и соглашении. Следовательно, не может быть и речи о том, чтобы ответственность за нарушение инвестиционных контрактов была международно-правовой, поскольку за нарушение межгосударственных договоров наступает, прежде всего, политическая ответственность. Особенно сложна концепция международно-правовой ответственности в случае применения акта национализации развивающихся государств того или иного объекта иностранной частной собственности, находящейся на территории этого государства в соответствии с инвестиционным контрактом. Это противоречило бы принципу суверенности государства.