Проблемы совершенствования законодательства об иностранных инвестициях в Республике Казахстан

Правоотношения между названными субъектами не могут полностью регулироваться нормами публичного международного права. Эти отношения носят особый правовой характер. Особенность эта состоит в участии в них государств, обладающих универсальной правоспособностью, в силу чего они могут вступать и в инвестиционные отношения, и любые другие отношения, не теряя при этом качества носителей суверенитета. А регулирование этих отношений с «иностранным» элементом относится к международному частному праву. Кроме того, посредством международного права в конечном счете эти отношения регулируются национальным правом непосредственно или с помощью коллизионных норм. Поэтому все попытки целиком отнести регулирование таких отношений к международному публичному праву являются, вероятно, теоретически несостоятельными и апологетичными.

Приведенные      выше      точки      зрения,      относящие      контракты      к межгосударственным     соглашениям,     не     получили     поддержки     и     в Международном суде ООН, где было отмечено, что соглашения, заключаемые между иностранными физическими и юридическими лицами, с одной стороны, и государствами, с другой, не являются международными договорами.¹

Анализируя юридическую природу инвестиционных соглашений-контрактов, следует отметить, что существо инвестиционных отношений нельзя свести только к международным экономическим отношениям. Национальное право развивающихся и развитых стран как внутри, так и особенно вовне, содержит в себе нормы различной отраслевой принадлежности материального и процессуального права, в том числе административного, финансового, таможенного, валютного, гражданского, торгового, трудового и пр. А это говорит о том, что национально-правовое регулирование рассматриваемых отношений включает в себя как публичное, так и частное право, и, следовательно, инвестиционные соглашения-контракты должны исходить из всего комплекса норм. Несмотря на то что основу этих отношений составляет национальное право, тем не менее и международное право также участвует в их регулировании. Международно-правовое, так же как и национально-правовое, включает в себя нормы публично-правового и частно-правового характера, которые отражаются на юридической природе инвестиционных соглашений-контрактов. В силу сложности и комплексности отношений регулирования, вероятно, и невозможно прямолинейно отнести инвестиционные соглашения-контракты к категории договоров и соглашений международного публично-правового характера или административного и гражданского характера в национальном праве.

Специфика и сложность инвестиционных отношений состоит не только в том, что в них участвуют разнопорядковые субъекты -- государства, с одной стороны, и иностранные физические и юридические лица, с другой. И в силу этого факта эти отношения принадлежат к категории «диагональных и длящихся» и таким образом представляют собой особую категорию отношений в международном частном праве, непохожую на отношения чисто гражданско-правового (частного) и публично-правового административного характера. Государство может вступать в гражданско-правовые отношения и, следовательно, быть стороной гражданско-правового контракта. Однако инвестиционные контракты в данном случае не регулируют чисто гражданско-правовые отношения, а регулируют инвестиционные отношения, которые по сути своей отличаются от гражданско-правовых, т. е. частно-правовых отношений. Содержание контракта говорит о том, что в нем содержатся нормы в большей степени публично-правового характера в виде обязательств государства, принимающего прямые инвестиции, разрешить допуск инвестиций в определенную отрасль и на определенных условиях. Обязательства государства по инвестиционному соглашению-контракту сводятся в конечном счете к обеспечению условий и правовых гарантий иностранному инвеститору на случай от «политических рисков», которые могут наступить в результате действия или бездействия государства или его органов по осуществлению властных полномочий (национализация, налогообложения, валютного регулирования и др.). Обязательства инвеститора в данном случае состоят в принятии этих условии и строгом их выполнении. Здесь прямо не регулируется гражданский или коммерческий оборот, а учитываются отношения власти и подчинения, т. е. обеспечиваются условия необходимой экономической деятельности. И ответственность за нарушения контрактов наступает не чисто гражданско-правовая (материальная), когда взыскивается положительный ущерб и упущенная выгода. Эта ответственность приближается к международно-правовой, когда государство-нарушитель возмещает или компенсирует в виде репарации только часть нанесенного ущерба.

Современное международное частное право, на примере прямых иностранных частных инвестиции, в том числе и посредством инвестиционных контрактов, включает не только регулирование отношении гражданско-правового -- частно-правового характера. Анализ контрактов свидетельствует о том, что они носят больше публично-правовой характер, а современное международное частное право, как по предмету (инвестиционные отношения), так и по источникам (национальное и международное право), представляет собой сочетание публично-правового и частноправового регулирования. Это, однако, вовсе не исключает наличия в современном международном частном праве отношений гражданско-правового характера на примере экспорта и импорта товаров. Правовое решение иностранных инвестиций включает в себя нормы национального и международного права, в которые в свою очередь входят нормы публичного и частного права. Международное публичное право не может существовать без частного. Подтверждением этого может служить Вашингтонская конвенция 1965 года о разрешении инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. Практика инвестиционных отношений говорит о тенденции предметного расширения международного частного права, что скорее всего повлечет за собой появление новых видов отношений и новых правовых институтов, форм и методов регулирования. Стороной инвестиционных контрактов являются, в большинстве случаев, транснациональные корпорации, которые по экономическому потенциалу иногда не уступают другой стороне контрактов - суверенным развивающимся государствам. Однако именно транснациональные корпорации могут внести существенный вклад в экономическое развитие этих стран и восполнить, таким образом, недостающие в инвестиционном процессе средства инвестирования как по объему, так и по качеству капитала, последнее особенно важно для развития в эпоху научно-технической революции. Современный мировой и национальный инвестиционный процесс невозможно себе представить без участия таких субъектов, как транснациональные корпорации (ТНК). И поэтому инвестиционная политика развивающихся государств и правовое регулирование иностранных инвестиций в них не могут не учитывать интересов ТИК, а следовательно, должна проводиться гибкая инвестиционная политика по согласованию национальных интересов государств и иностранных частных инвеститоров. Кажущиеся непримиримыми противоречия в интересах развивающихся государств и ТНК находят свое разрешение и согласование в инвестиционных соглашениях-контрактах.

Инвестиционные соглашения-контракты вряд ли можно относить к институтам одной или другой правовой системы. Вероятно, что это институт международного частного права, которое включает в себя как нормы национального, так и международного права, и занимает «промежуточное» межсистемное положение в регулировании инвестиционных отношений с иностранным элементом. Специфика инвестиционных отношений, различный статус их субъектов, различный характер норм двух правовых систем, сочетание публично-правового и частно-правового методов позволяют сделать вывод о становлении инвестиционного права как части международного частного права и инвестиционные соглашения-контракты как институт международного частного инвестиционного права.

Гражданско-правовой и международный договоры исходят из непременного юридического равенства сторон. В инвестиционных соглашениях-контрактах нет юридического равенства, как нет и фактического. По своему статусу, например, ТНК находятся в неравном положении по сравнению с суверенными государствами, а вот фактическое экономическое состояние суверенных государств ставит их в неравное положение по отношению к ТНК. Однако ради высших интересов сторон они приходят к соглашению и принятию на себя взаимных обязательств по обеспечению условий и правовых гарантий инвестирования. Вступая в конкретные инвестиционные отношения с иностранным частным инвеститором (ТНК), государство не перестает быть субъектом властвования по отношению к инвеститору. Более того, оно может выполнить условия такого контракта только как субъект власти, чтобы обеспечить правовые гарантии инвестирования, например, в отношении «политических рисков». В таком случае создается впечатление, что по своей природе инвестиционный контракт носит характер одностороннего административного акта применения национального права и сводится к Односторонним «административным сделкам».¹ Однако инвестиционные отношения с иностранным элементом, нельзя приравнивать не только к гражданско-правовым отношениям, но и к административно-правовым, регулируемым национальным правом.

Инвестиционные отношения с иностранным элементом, конечно, имеют публично-правовой характер, тем не менее оценивать правовую природу инвестиционного соглашения как административно-правовой договор или односторонняя административная сделка в национальном праве не совсем правомерно из-за специфики самих отношении, а также в силу того, что положения контрактов в международном частном праве должны исходить из норм национального и международного права одновременно. Инвестиционный контракт обязательно должен учитывать также и положения национального права иностранного инвеститора. И практика правового регулирования иностранных инвестиций в развивающихся странах свидетельствует об этом. Например, инвестиционные соглашения-контракты учитывают практику государственного страхования прямых инвестиции, экспортируемых из США и других развитых стран. Система государственного страхования зарубежных инвестиций включает право законной суброгации в соответствии с положениями двусторонних международных соглашении о гарантиях инвестиций. Вот почему практически отсутствуют в инвестиционных контрактах положения, признающие односторонние действия правительств по контролю за исполнением условий контракта или по изменению его условий в общественных интересах. Рассмотрение института инвестиционных соглашений-контрактов показало сложность определения его правовой природы, которая в свою очередь отличается особенностью и сложностью самого предмета -- инвестиционными отношениями. Это особый вид в системе современных международных экономических отношений, который играет в настоящее время главную роль. В правовом регулировании иностранных инвестиций отражается весь спектр сложных социально-экономических и политических проблем современного состояния и тенденций развития всего мирового сообщества в целом и позволяет заново переосмыслить многие сложные теоретические вопросы взаимодействия национального и международного права.

Инвестиционные соглашения-контракты можно определить как институт международного частного права, являющийся средством конкретизации и индивидуализации норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом.

3.2. Договоры и соглашения об иностранных инвестициях

Важное значение для регулирования иностранных инвестиций в современных условиях имеют двусторонние соглашения об инвестициях между государствами. Этот вид соглашений как форма правового регулирования международных экономических отношений между странами появляется после второй мировой войны. Главная цель названных соглашений состоит в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в условиях социально-экономического и политического кризиса относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы и особенно обеспечить приток иностранного частного капитала в другие страны, предоставив ему юридические гарантии от так называемых политических или некоммерческих рисков. В понятие гарантии от «некоммерческих рисков» входят: а) гарантии от национализации предприятий иностранного капитала; б) от неконвертируемости валют при переводе капиталов и прибылей; в) от ущерба инвестиции в случае войны и революции.

В настоящее время многие государства пошли по пути заключения подобного рода договоров и соглашении.

Соглашения и договоры об инвестициях представляют собой специальные межгосударственные соглашения, предметом регулирования которых являются отношения, возникающие в связи с инвестированием иностранного частного капитала. Эти соглашения и договоры как формы правового регулирования экспорта и импорта капитала между государствами возникли после второй мировой войны и, особенно, после завоевания развивающимися странами политической независимости. До этого момента экспорт и импорт капитала в этой группе стран вообще не регулировался или регулировался односторонне, т. е. исключительно в интересах развитых государств, заключавших между собой договоры и соглашения о разделе сфер влияния -- сфер приложения капитала.

Договоры и соглашения об инвестициях, например США и Германии, связаны и вытекают из государственной системы страхования заграничных частных инвестиций, существующих в этих странах. Кроме США и Германии такая система страхования инвестиций существует в Японии и других странах.

Государственная система страхования частных заграничных инвестиций заключается в том, что частные инвеститоры страхуют свои капиталы перед инвестированием их в развивающиеся государства. Страхование возможно лишь в случае заключения договоров или соглашений правительствами США и Германии с развивающимися государствами, куда частные инвеститоры намерены вложить капитал. Первоначально система государственного страхования заграничных частных инвестиций возникла в США в связи с осуществлением «плана Маршалла» в Европе в 1948 году в соответствии с законом «об экономическом сотрудничестве». Дальнейшее развитие и дополнение эта система получила в 1952 году в связи с принятием закона «о взаимной безопасности». Окончательно система государственного страхования заграничных частных инвестиций в США сложилась к началу 60-х годов с принятием закона «о международном развитии», одобренного Конгрессом США 4 сентября 1961 г.

Германия ввела государственную систему страхования заграничных инвестиций в 1959 году на основании бюджетного закона. Согласно этому закону, был установлен специальный страховой фонд в 2 млрд. западногерманских марок. В Германии страхование частных инвестиции в развивающихся странах осуществляется специально выделенными для этой цели двумя государственными банками.

В США подобным страхованием занимается специальное государственное учреждение -- «Агентство международного развития», созданное законом «об иностранной помощи».

Согласно законам США и Германии, физические и юридические лица этих стран имеют право страховать свои заграничные инвестиции. В США право страхования инвестиций предоставляется также иностранным юридическим лицам -- компаниям, управление которыми находится в руках   американских граждан, владеющих   контрольным пакетом акции.

Законодательство этих стран содержит определение инвестиций, подлежащих страхованию. Закон США включает в понятие инвестиции все виды и формы капиталовложений в развивающиеся страны. Согласно этому закону, страхованию подлежат инвестиции, вложенные до и после 1961 года. Закон Германии об инвестициях, подлежащих страхованию, отличается от закона США тем, что распространяется только на новые инвестиции. Такое различие объясняется тем, что частные инвеститоры США вкладывали свои капиталы в развивающиеся страны задолго до того, как сложилась государственная система страхования, тогда как вывоз частного капитала в развивающиеся страны из Германии начался с конца 50-х годов, т. е. с началом действия системы страхования. Поэтому в законе не потребовалось определять новые и старые инвестиции, как это было сделано в США. В Германии был попользован опыт США и других стран по обеспечению гарантий частных инвестиций в развивающихся странах.

Система страхования инвестиций предоставляет возможность инвеститорам застраховать заграничные капиталовложения как от «некоммерческих рисков» в целом, так и от каждого из них в отдельности. Сроки страхования инвестиций в США составляют 20 лет, в Германии для некоторых видов инвестиций этот срок составляет 15 лет.

Как правило, все соглашения «о гарантиях инвестиций» между США и развивающимися государствами заключаются посредством обмена нотами между договаривающимися государствами. От имени правительства США эти соглашения обычно подписываются уполномоченными на это послами США в развивающихся странах. Такие соглашения США с развивающимися государствами можно назвать типовыми, так как они почти не отличаются друг от друга.

В преамбулах соглашений определяется предмет договора, который составляют американские частные инвестиции в развивающихся государствах. При определении предмета договора в преамбулах соглашений подчеркивается важное значение частных инвестиций США в экономике развивающихся стран.