Использование служебного положения
возможно в главах 16, 19, 20, 21, 22, 24 - 27, 29
– 34 УК РФ. Число норм и предусмотренных
в них составов в указанных
главах УК РФ, которые являются специальными
по отношению к общим должностным
преступлениям, весьма велико. Невыделение
квалифицирующих элементов - "использование
своих служебных полномочий" в
умышленных преступлениях и "по службе"
или "при исполнении служебных
полномочий" в неосторожных приводит
к тому, что виноватым всегда оказывается
непосредственный исполнитель, а вышестоящий
служащий, отдавший распоряжение или
приказ либо сам совершивший то же
самое преступление, не наказывается
вовсе или наказывается как общий
субъект. Расследование и судебное
разбирательство деяний служащих позволит
в ряде случаев выяснить и их возможную
причастность к коррупции.
Итак, правила квалификации составов
преступлений при их конкуренции
следующие:
если преступление предусмотрено
общей и специальной нормами,
уголовная ответственность наступает
по специальной норме;
предусмотренность охватывает случаи
как прямого указания нормы на
конкурирующие признаки, так и
вытекающие из содержания нормы;
величина санкций в общей
и специальной нормах не имеет
значения для абсолютного приоритета
специальной нормы при квалификации
конкурирующих составов преступлений.
Конкуренцию норм нельзя смешивать
с коллизией. Последняя означает
противоречие норм как дефект законодательства.
З.А.Незнамова пишет, что коллизии
норм - весьма распространенная разновидность
дефектов уголовного законодательства,
в основе которых лежат логико-структурные
недостатки. К видам коллизий уголовного
законодательства она относит коллизии
международного и национального законодательства;
Уголовного кодекса России с уголовными
кодексами иностранных государств; межотраслевые
и отраслевые; темпоральные (временные)
и содержательные; между уголовно-правовыми
нормами и актами их толкования, т.е. коллизии
и конкуренции норм З.А.Незнамова считает
синонимами.[139]
Однако коллизия и конкуренция
- разные самостоятельные правовые
категории. В коллизии уголовного законодательства
не могут включаться и коллизии его
применения на практике. Правильно
придерживаются этого мнения исследователи
проблем конкуренции и коллизии
уголовно-правовых норм В.Н.Кудрявцев
и А.С.Горелик.
Коллизии проистекают из ошибок
законодательства в виде пробелов,
нарушений правил законодательной
техники, запаздывания с разрешением
коллизионных противоречий. Коллизии
могут быть внутри Уголовного кодекса,
между ним и нормами других
отраслей права, между Кодексом и
Конституцией РФ, между Кодексом и
международным уголовным правом.
Коллизия существует, например, между
гл.23 УК РФ – «Преступления против
интересов службы в коммерческих
и иных организациях» и гл.30 УК
РФ – «Преступления против государственной
власти, интересов государственной
службы и службы в органах местного
самоуправления». Вопреки указаниям
международного права и Конституции
РФ о равенстве всех правонарушителей
перед законом и судом субъекты
частных предприятий оказались
в существенно более льготных
условиях, нежели их коллеги - должностные
лица государственных предприятий.
Неравенство имеет место и
в объеме криминализации одинаковых
деяний, и в санкциях. За служебную
и должностную халатность, например,
нельзя привлечь к уголовной ответственности
представителя частной структуры,
ибо эти преступления в гл. 23 Кодекса
не предусмотрены. Санкции в данной
главе заметно занижены по сравнению
с гл. 30, и полностью отсутствует
такая ощутимая для корыстных
преступников мера наказания, как конфискация
имущества. Отсутствует же она потому,
что ни одно из предусмотренных в
гл. 23 Кодекса преступлений из-за мягких
санкций не относится к категории
тяжких и особо тяжких.
В постановлении Пленума Верховного
Суда РФ №6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной
практике по делам о взяточничестве
и коммерческом подкупе» сказано, что
«лицо, постоянно, временно либо по специальному
полномочию выполняющее организационно-распорядительные
или административно-хозяйственные
обязанности в коммерческой организации
независимо от формы собственности,
а также поверенный, представляющий
в соответствии с договором интересы
государства в органах управления
акционерных обществ (хозяйственных
товариществ), часть акций (доли акций)
которых закреплена (находится) в
федеральной собственности, не могут
быть признаны должностными лицами, и
в случае незаконного получения
ими ценностей либо пользования
услугами за совершение действия (бездействия)
в интересах дающего в связи
с занимаемым положением согласно примечанию
к ст.201 УК РФ подлежат ответственности
по ст.204 УК РФ». Правомерен вопрос: чем
отличаются названные лица от должностного
лица с аналогичными организационно-распорядительными
и административно-хозяйственными функциями?
Коллизия имеется между Гражданским
и Уголовным кодексами в понимании
дарения - взятки, коммерческой организации,
предпринимательской деятельности
и других. Так, согласно ст.575 ГК РФ не
считается получением взятки принятие,
в том числе должностным лицом
и лицом, выполняющим управленческие
функции, подношений в сумме до пяти
минимальных размеров оплаты труда.
В Уголовном кодексе нет понятия
мелкой взятки. Верховный Суд РФ
в названном выше постановлении,
взяв на себя, по существу, функцию законодателя,
снимает коллизию таким толкованием:
«Имея в виду, что в соответствии
со ст.575 ГК РФ не допускается дарение,
за исключением обычных подарков,
стоимость которых не превышает
пяти установленных законом минимальных
размеров оплаты труда, передача и получение
в качестве благодарности подарка,
если это не было предварительно обусловлено
и не могло повлиять на принятие
решения соответствующим должностным
лицом или лицом, выполняющим
управленческие функции в коммерческой
или иной организации, состава взяточничества,
коммерческого подкупа не образует».
Такое разрешение коллизии между двумя
федеральными законами, каковыми являются
Гражданский и Уголовный кодексы,
спорно и по существу, как неоправданно
ограничительное толкование.[140] Б.В.
Волженкин предлагает правильное доктринальное
толкование: «Независимо от размера,
незаконное вознаграждение должностного
лица за выполнения действия (бездействия)
с использованием служебного положения
или в связи с занимаемой должностью
следует расценивать как взятку
в следующих случаях: 1) если имело
место вымогательство вознаграждения;
2) если вознаграждение (или соглашение
о нем) имело характер подкупа, обусловливало
соответствующее, в том числе
и правомерное, служебное поведение
должностного лица; 3) если вознаграждение
передавалось должностному лицу за незаконные
действия (бездействие)».[141]
Конфликтность уголовно-правовых норм
устраняется исключительно законодательным
путем, внесением изменений в
Уголовный кодекс, изданием норм о
легальном толковании законов. Однако
изменение УК РФ – дело порой
долговременное, а суды выносят приговоры
каждый день. Какие принимать им
решения при коллизионности норм?
В юридической литературе предлагается
во всех случаях, исключая приоритеты
Конституции РФ и международного
права при ратифицированном договоре,
предпочтение отдавать Уголовному кодексу.
Однако это мнение не бесспорно. Более
правильным представляется снятие коллизии
исходя из предметов ведения соответствующей
отрасли законодательства. Бланкетные
нормы УК РФ, как отмечалось ранее,
отсылают к соответствующему отраслевому
законодательству в определении
предметов преступления (например,
оружия - к законодательству об оружии),
видов действий (сделки, предпринимательство,
договор, лицензирование, налоги, страховые
сборы) к соответствующим гражданскому,
бюджетному, таможенному, налоговому законодательству.
Они имеют примат в законодательных
дефинициях по предмету их отраслевого
ведения.
Исключительна компетенция уголовного
законодательства в формулировании
криминообразующих признаков составов
преступлений, в регламентации действия
уголовного закона (не противореча
международному праву), конструировании
институтов Общей части Кодекса
- понятия и категоризации преступлений,
вины, неоконченного преступления,
соучастия, множественности преступлений,
целей и системы наказаний
и т.д. Поэтому определение взяточничества
- компетенция Уголовного кодекса, а
не Гражданского, необходимой обороны
- компетенция Кодекса, а не закона
о милиции. Определение содержания
и размеров общественно опасных
последствий - главных критериев
разграничения преступлений и проступков
- относится к исключительной компетенции
уголовного законодателя. Ни Верховный
Суд РФ, как это было прежде при
определении особо крупного хищения,
ни какой другой орган, кроме Государственной
Думы РФ, не вправе определять размеры
преступного ущерба. В этой связи
хотелось бы отметить, что установление
крупного и особо крупного размера
наркотических средств и психотропных
веществ, размеры запрещенных к
возделыванию растений, содержащих наркотические
вещества, согласно примечаниям к
ст.228 и 231 соответственно, относится
к прерогативе Правительства
РФ, что также нельзя признать до
конца правильным.[142]
Таким образом:
коллизия - это дефектность законодательства;
конкуренция - нормативный прием
законодательной техники;
квалификация преступлений, предусмотренных
конкурирующими общей и специальной
нормами, осуществляется, согласно ч.3
ст.17 УК РФ, по специальной норме. Это
правило распространяется и на случаи
конкуренции двух и более специальных
норм, из которых одна оказывается
более общей;
идеальная совокупность общей и
специальной норм исключается, а
реальная - допустима;
при коллизии норм Уголовного кодекса,
с одной стороны, и норм КоАП, Таможенного,
Налогового, Бюджетного и других кодексов
- с другой, приоритет за специальными
нормами согласно предмету отраслевого
регулирования. Криминообразующие
признаки всегда составляют сферу регламентации
уголовным законом;
коллизии внутри Уголовного кодекса,
между ним и другими кодексами
и нормативными актами, между Уголовным
кодексом и Конституцией РФ, Уголовным
кодексом и международно-правовыми
актами по борьбе с преступностью
устраняются исключительно законодателем.
Приоритет Конституции РФ и норм
международного права абсолютен (ч.
4 ст. 15 Конституции РФ).
Тема 8. Квалификация неоконченных преступлений
8.1. Понятие неоконченной преступной
деятельности и ее виды.
В практике часто встречаются случаи,
когда субъекту не удается довести
преступление до конца. Поэтому возникает
необходимость определить этап преступной
деятельности и дать ему уголовно-правовую
оценку как с учетом фактически совершенного,
так и причин, по которым преступление
не доведено до конца. Дополнительную
сложность создает то, что в
диспозициях статей Особенной части
УК содержатся определения оконченных
составов, причем уяснить момент, при
котором законодатель считает конкретный
вид преступления оконченным, не всегда
просто.
Деятельность лица по реализации преступного
намерения может привести к одному
из следующих, имеющих различное
юридическое значение, последствий:
1) к оконченному преступлению; 2)
к приготовлению к исполнению
тяжкого или особо тяжкого
преступления; 3) к покушению на преступление
любой тяжести; наконец, 4) к прекращению
до ее завершения актом добровольного
отказа лица от преступления (как на
стадии умышленного создания условий
для исполнения тяжкого и особо
тяжкого преступления, так и на
стадии исполнения преступления любой
тяжести). Когда в уголовном законодательстве
идет речь об ответственности за неоконченное
преступление, то имеются в виду
второй и третий случаи. А именно,
когда деятельность лица по реализации
преступного намерения была окончательно
прекращена по не зависящим от этого
лица обстоятельствам. На стадии создания
условий для исполнения тяжкого
или особо тяжкого преступления
до начала исполнения преступления - приготовление
к преступлению, либо на стадии исполнения
преступления любой тяжести до момента
«наполнения» всеми признаками состава
преступления, предусмотренного Особенной
частью УК РФ (т.е. при условии недоведения
преступления до конца) - покушение
на преступление.
В специальной литературе в отношении
неоконченного преступления распространено
понятие «предварительная преступная
деятельность». В отношении покушения
на преступление, на наш взгляд, это
неверно, так как само понятие
«предварительная деятельность» означает
нечто предшествующее чему-либо.[143]
Неосновательное отнесение некоторыми
учеными к стадиям осуществления
преступного намерения оконченного
преступления привело их, по нашему
мнению, к неосновательному рассуждению
о том, что «предварительная преступная
деятельность именно предваряет окончание
преступления и осуществляется для
этого. Лицо, умышленно совершающее
преступление, никогда не ставит своей
целью ограничиться приготовлением
к преступлению или покушением на
него, а стремится совершить оконченное
преступление. Но для этого ему
в ряде случаев как раз и
надо осуществить предшествующее этому
этапу приготовление и покушение
(либо одно из них)».[144]
Равным образом, нельзя согласиться
с доводами В.Д. Иванова относительно
приготовления к преступлению, полагающего,
что «приготовление и покушение
не предшествуют преступной деятельности,
а так же, как и оконченное преступление,
являются общественно опасной преступной
деятельностью. Поэтому приготовление
и покушение, являясь преступлением,
так же, как и оконченное преступление,
не являются предварительной деятельностью».[145]
Следовательно, приготовление - это
предварительная деятельность, но покушение
таковой не является; точнее сказать,
умышленное создание условий для
исполнения преступления - это предварительная
деятельность, но исполнение преступления
таковой не является.
Ранее действовавшее уголовное
законодательство не давало определения
понятия неоконченного преступления,
но из ст.15 УК РСФСР 1960 г. можно сделать
вывод, что под неоконченным преступлением
законодатель понимал приготовление к
преступлению и покушение на преступление.
В УК РФ прямо сказано, что неоконченным
преступлением признаются приготовление
к преступлению и покушение на
преступление (ч.2 ст.29 УК РФ). Однако некоторые
авторы, как представляется, неосновательно
относят к видам неоконченных
преступлений добровольный отказ от
преступления.[146] Так, А.П. Козлов аргументирует
это тем, что «Неоконченная преступная
деятельность выражается не только в
пресеченном поведении, но и в
добровольном отказе» - «...глава 6 уголовного
закона называется «Неоконченное преступление»
и в данную главу входит добровольный
отказ (ст.31 УК), что дает основание
отнести последний к неоконченному
преступлению».[147] Этот довод, мы полагаем,
не может быть принят, поскольку
он сам по себе (без учета существа
добровольного отказа от преступления)
таковым не является. Ведь никто
не утверждает, что казус (случай) является
разновидностью вины на том основании,
что ст.28 «Невиновное причинение
вреда» включена законодателем в
главу 5 «Вина» УК РФ.