Оперативно-розыскная деятельность

 

Конституционное право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений  получило определенную детализацию  в законодательстве о связи, которое  ввело еще одно правовое понятие - "тайна связи". Согласно ст. 15 Федерального закона О почтовой связи  это понятие включает в себя тайну  переписки, почтовых, телеграфных и  иных сообщений, входящих в сферу  деятельности операторов почтовой связи. К тайне связи здесь отнесены не только содержание писем, почтовых отправлений, денежных переводов, телеграфных и иных сообщений, но также и информация об адресных данных пользователей услуг почтовой связи, о почтовых отправлениях, почтовых переводах денежных средств, телеграфных и иных сообщениях, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи. Получение такой информации по смыслу данной статьи следует рассматривать как ограничение тайны связи, которое допускается только на основании судебного решения.

 

Несколько по-иному раскрывается содержание понятия тайны связи  в Федеральном законе О связи. В ч.3 ст. 63 ФЗ О связи установлены  виды ограничений тайны связи, допускаемых  только на основании решения суда, к которым отнесены "осмотр почтовых отправлений... осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи". Под ознакомлением с  информацией и документальной корреспонденцией в данном случае вполне определенно  следует понимать изучение содержания писем, телеграмм, телефонных переговоров, компьютерных файлов и иных, в том  числе электронных, отправлений. Нетрудно увидеть, что из содержания понятия  тайны связи, ограничение которой  возможно только при наличии судебного  решения, здесь оказались исключены  сведения о пользователях связи  и оказанных им услугах. Таким  образом, указанная правовая норма  заметно сузила границы права  на тайну связи, ограничение которого требует судебного решения, установленные  Федеральным законом О почтовой связи.

 

В решении проблемы определения  границ рассматриваемого конституционного права необходимо руководствоваться  позицией Конституционного Суда Российской Федерации, который в своем Определении  от 2 октября 2003 г. N 345-О, разъяснил, что  информацией, составляющей тайну телефонных переговоров, "считаются любые  сведения, передаваемые, сохраняемые  и устанавливаемые с помощью  телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи". Для доступа  к этим сведениям, как следовало  из этого разъяснения, необходимо получение  судебного разрешения.

 

При определении пределов конституционного права на тайну  телефонных переговоров достаточно проблемным представляется вопрос о  субъектах такого права в ситуациях, связанных с хищением сотовых  телефонов. Как известно, такие преступления приобретают все больший удельный вес в структуре современной  российской преступности. В этих случаях  следует, прежде всего, дать ответ на вопрос о том, ограничиваются или  нет чьи-либо права при контроле переговоров по похищенному телефону? Если телефон выбыл из правомерного владения, то его владелец уже не сможет воспользоваться своим правом на тайну телефонных переговоров  по этому аппарату, а поэтому его  в этом уже нельзя ограничить. Отсюда возникает следующий вопрос: приобретает  ли такое право человек, неправомерно завладевший мобильным телефоном? Ответ на него может быть только отрицательным. В соответствии с  общеправовым принципом "jus ex injuria non uritur" право не может возникнуть из правонарушения, а поэтому у  похитителя мобильного телефона права  на тайну переговоров по этому  аппарату быть не может. Таким образом, переговоры по похищенному телефонному  аппарату находятся за границами  права на тайну телефонных переговоров  и не могут входить в объект конституционной защиты. В связи с этим контроль похищенного мобильного телефона, включая запись и прослушивание ведущихся по нему переговоров, не может ограничивать ничьих конституционных прав, а поэтому судебного решения для этого не требуется. Такой вывод представляется достаточно очевидным, однако он пока не имеет своего законодательного признания.

 

При проведении оперативно-розыскных  мероприятий, ограничивающих конституционное  право граждан на неприкосновенность жилища, немаловажное значение имеет  правильное толкование понятия жилища.

 

Понятие жилища сформулировано в действующем уголовном и  уголовно-процессуальном законодательстве. В примечании к ст. 139 УК РФ под  жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в  него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы  собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного  или временного проживания, а равно  иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное  для временного проживания. Отсюда вытекает, что к жилищу относятся  не только индивидуальные дома, квартиры, но и номера в гостиницах, санаториях, дачи, садовые домики, палатки для  временных переселенцев, а также  составные части жилья: балконы, лоджии, застекленные веранды, кладовые и так далее.

 

В то же время УПК РФ в  п. 10 ст. 5 дает несколько отличное от уголовно-правового определение  жилища, относя к нему кроме перечисленных  выше также помещения и строения, фактически используемые для проживания.

 

Проникновение в жилище граждан  при проведении оперативно-розыскных  мероприятий с нарушением условий, предусмотренных Законом Об ОРД, может повлечь уголовную ответственность  по ст. 139 УК РФ.

 

Применение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан  на тайну переписки, почтовых, телеграфных  и иных сообщений, передаваемых по сетям  электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается не по всем категориям дел, а только по тем, где обязательно  производство предварительного следствия. Перечень преступлений, по которым  обязательно предварительное следствие, определен ст. 150 УПК РФ.

 

ГЛАВА 3. ВИДЫ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ  МЕРОПРИЯТИЙ

 

 

.1 Оперативно-розыскные мероприятия,  ограничивающие конституционные  интересы граждан Российской  Федерации

 

 

Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности  и транспортных средств - ОРМ, заключающееся  в визуальном или осуществляемом при помощи технических средств  изучении объектов с целью обнаружения  лиц, предметов, документов, тайников и  прочее, а также выявления обстоятельств, имеющих отношение к преступной деятельности.

 

Мероприятие может проводиться:

 

а) гласно, в рамках официальной  ревизии оперативными сотрудниками совместно с уполномоченными  инспекторами;

 

б) негласно или с применением  мер конспирации (легендирования):

 

оперативными сотрудниками,

 

сотрудниками оперативно-технических  подразделений;

 

в) по поручению оперативного сотрудника лицом, оказывающим конфиденциальное содействие органам;

 

г) по поручению оперативного сотрудника представителями организаций, которым в силу их служебных обязанностей предоставлено право входить  на интересующую территорию (сотрудники пожарного надзора и санэпидемнадзора, сантехники, электрики и другие).

 

Учитывая, что проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные  права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, обследование жилых помещений  допускается только на основании  судебного решения. Нарушение этого  правила влечет уголовную ответственность  по ст. 139 УК РФ за незаконное проникновение  в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, квалифицированный  состав которого предусматривает незаконное проникновение в жилище, совершенные  лицом с использованием своего служебного положения.

 

В остальных случаях обследование производится на основании соответствующего постановления, утвержденного руководителем  подразделения.

 

Так, в соответствии с Законом  РФ «О милиции» (п. 25 ч. 1 ст. 11) при наличии  данных о нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, по мотивированному постановлению  начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя  сотрудникам милиции для выполнения возложенных на них обязанностей предоставляется право:

 

производить в присутствии  не менее двух понятых и представителя  юридического лица, лица, осуществляющего  предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, либо его представителя, которым  вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и  описей, составленных в результате указанных в настоящем пункте действий, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов  исполнительной власти или органов  местного самоуправления осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных  помещений, других мест хранения и использования  имущества;

 

изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую  и торговую деятельность, требовать  предоставления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов;

 

изымать с обязательным составлением протокола отдельные образцы  сырья, продукции и товаров, необходимые  для проведения исследований или  экспертиз;

 

требовать при проверке имеющихся  данных, указывающих на признаки преступления, обязательного проведения в срок не более тридцати дней проверок и  ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности, а также самостоятельно проводить в указанные сроки  такие проверки и ревизии, изымать  при производстве проверок и ревизий  документы либо их копии с обязательным составлением протокола и описи  изымаемых документов либо их копий.

 

В случае если изымаются подлинные  документы, с них изготовляются  копии, которые заверяются должностным  лицом органа внутренних дел (органа милиции), проводящим проверку или ревизию, и передаются лицу, у которого изымаются  подлинные документы. В случае если невозможно изготовить копии или  передать их одновременно с изъятием подлинных документов, должностное  лицо органа внутренних дел (органа милиции), проводящее проверку или ревизию, передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты подлинные документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается соответствующая запись в протоколе об изъятии.

 

При проведении обследования, как правило, производится фото- и  видеосъемка, могут устанавливаться  химические ловушки и создаваться  другие условия для следообразования.

 

Результаты обследования отражаются в составляемых оперативным  сотрудником рапорте или справке, к которым (при наличии) прилагаются  фотографии и видеозаписи, протокол обследования, опись изъятых предметов  и документов, объяснения и заявления  лиц, участвовавших в мероприятии.

 

Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений - ОРМ, заключающееся в осмотре и  вскрытии почтовых отправлений, осмотре  вложений, ознакомлении с информацией  и документальной корреспонденцией, без ведома отправителя и адресата с последующим восстановлением  упаковки в прежнем виде, а также  отслеживании перемещения корреспонденции  в целях обнаружения сведений о незаконной деятельности лица, выявления  его преступных связей и решения  иных задач ОРД.

 

Указанное мероприятие затрагивает  конституционное право гражданина на тайну переписки, почтовых, телеграфных  и иных сообщений, поэтому оно  проводится на основании судебного  решения либо на основании мотивированного  постановления соответствующего руководителя органа, осуществляющего ОРД, с обязательным получением судебного решения о  проведении данного мероприятия  в течение 48 часов (ст. 23 Конституции  РФ, ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД).

 

Контролю подлежит (терминология в соответствии с ФЗ от 17 апреля 1999 г. №176-ФЗ «О почтовой связи» и Правилами  оказания услуг почтовой связи, утвержденными  постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. №221 и от 26 сентября 2000 г. №725):

 

почтовые отправления (бандероли, мелкие пакеты, мешки «М», письма, посылки, почтовые карточки, прямые почтовые контейнеры, секограммы);

 

телеграфные сообщения (сообщения, передаваемые по сетям электрической  связи);

 

иные сообщения (например, сообщения электронной почты, SMS сообщения, факсимильные сообщения  и прочее).

 

В случаях обнаружения  в почтовых отправлениях оружия, боеприпасов, наркотических, психотропных, сильнодействующих, радиоактивных, взрывчатых, ядовитых веществ, взрывных устройств и других предметов, запрещенных к пересылке, указанные  предметы и вещества изымаются и  по факту их обнаружения возбуждается уголовное дело.

 

Контроль может носить разовый или неоднократный (длящийся) характер; контролю может подлежать  корреспонденция, адресованная определенному  лицу и(или) направляемая в определенный адрес. С корреспонденции могут  сниматься копии, отбираться образцы  для сравнительного исследования, изыматься  следы пальцев рук.

 

Цензура получаемой и отправляемой осужденными корреспонденции, равно  как и досмотр посылок, передач  и бандеролей не является ОРМ (ст. 90, 91 УИК РФ).

 

Мероприятие проводится оперативными сотрудниками органов, осуществляющих ОРД, с использованием оперативно-технических  сил и средств органов федеральной  службы безопасности, органов внутренних дел и органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. К мероприятию могут  также привлекаться сотрудники учреждений связи.