Деятельность нотариата и проблемы нотариальной деятельности

2.1. Проблема  участия российского нотариата  в проведении экономических преобразований  в России.

За последнее время  принято много законов и постановлений, связанных с экономикой, но следует признать, что желаемого результата они не принесли. Причинами возникновения такой ситуации, как представляется, являются отсутствие учета особенностей российской действительности при создании модели правового регулирования тех или иных общественных отношений и отсутствие реальных правовых механизмов, обеспечивающих ее реализацию. Формирование правовой базы происходит бессистемно, в обстановке правовой анархии и нигилизма, при преобладании в законотворческом процессе частных начал, субъективизма, ведомственности и популизма, мешает также отрицание опыта российской правовой науки и практики.

Процесс правотворчества в области экономических отношений целесообразно направить в русло создания правовых механизмов, придающих экономическим отношениям стабильный, бесконфликтный и цивилизованный характер. В связи с этим следовало бы использовать богатейший опыт проведения экономических и правовых реформ не только в странах Европы, Америки, Азии, но и проводившихся в России в конце XIX — начале XX века.

Вопрос о включении  нотариата в процесс обеспечения экономических преобразований по сути вопрос об изобретении велосипеда. Включение нотариата в данный процесс связано с теми реальными и потенциальными возможностями, которые позволят государству наиболее эффективно обеспечивать реализацию как частных, так и публичных интересов, что, к сожалению, до настоящего время является невостребованным резервом в правовом обеспечении экономических реформ. Отказ от нотариата и замена его другими правовыми институтами вызвали целый ряд проблем и негативных моментов для общества и граждан.⁴⁰ Например, только исключение нотариата из проведения жилищно-коммунальной реформы и процесса проведения приватизации предприятий привело к тому, что государство недополучало примерно 3 млрд. долларов США в год (расчеты экспертов Федеральной нотариальной палаты). А это — ежегодный объем иностранных инвестиций в Россию. Кроме того, такой отказ придал гражданско-правовым отношениям более конфликтный и криминальный характер.

Основными моментами, позволяющими говорить об институте нотариата как потенциальном участнике проведения экономических преобразований, являются:

особое место и роль государства в имущественных  отношениях между гражданами, предприятиями и организациями (выступая исключительно на стадии возникновения гражданско-правовых отношений обеспечивает, в силу нотариального процесса, не только охрану прав собственности и интересов каждого участника сделки, но и придает возникающим отношениям публичный статус, а также стабильный и бесконфликтный характер);⁴¹

структура и содержание нотариального процесса позволяют на переходном этапе придать возникающим экономико-правовым отношениям более прозрачный характер и исключить их криминализацию;

доступность нотариата  для большинства граждан, в том  числе малоимущих (инвалидов, несовершеннолетних, престарелых). Так, при получении правовой помощи и защиты со стороны нотариата требуется платить в 20—30 раз меньше по сравнению с тем, что гражданам приходится платить в настоящее время за тот же результат адвокатам, маклерам, страховым организациям, чиновникам;

повышение уровня правосознания  в силу специфики нотариального  процесса, в ходе которого осуществляется разъяснение смысла каждого положения сделки и последствия их применения, приведение намерений сторон сделки в рамки действующего закона;

принципы самофинансирования системы нотариата. полной имущественной  ответственности каждого нотариуса за результаты нотариальной деятельности, а также строгий учет и контроль за совершением нотариальных действий и правила признания их совершенными, позволяют исключить проявление коррупции;⁴²

беззатратный механизм реализации государством своих функций по обеспечению конституционных прав и свобод граждан;

наличие признаков, позволяющих говорить о нотариате как об одном из самых стабильных и предсказуемых источников пополнения казны, не устанавливая при этом каких-либо льгот и преимуществ для нотариата и нотариусов в сфере налогообложения;

обладание механизмами, позволяющими государству осуществлять без создания специальных структур и без увеличения нагрузки на налоговые органы фискальные функции, а также придать движению денежных потоков более прозрачный и открытый характер;

международно-правовой характер данного института, в силу того обстоятельства, что в большинстве стран, которые готовы активно участвовать во вложении капитала в российскую экономику, институту нотариата придается более высокая значимость как инструменту снижения инвестиционного риска и борьбы с преступностью, нежели в России.

Говоря об институте  нотариата и его достоинствах, нельзя не коснуться вопроса о  тех причинах, которые породили одновременно столь негативное к нему отношение.

В первую очередь, такая  ситуация вызвана даже не столько действиями лиц, занимающихся нотариальной деятельностью (хотя и это также имеет место), сколько недостатками той правовой базы, на основе и в соответствии с которой она осуществляется. Действующая правовая база (Основы законодательства о нотариате, Гражданский кодекс, налоговое законодательство) не раскрывает либо искажает истинное содержание данного института и правовую природу нотариальных действий, а также не учитывает реалий жизни, уровня правосознания и традиций общества. Например, в действующем законодательстве отсутствуют нормы и положения, раскрывающие нотариат как институт предупредительного правосудия, и содержащие механизмы, обеспечивающие его функционирование в этом значении. Это имеет отношение к вопросам статуса должности нотариуса, объема требований, предъявляемых к лицам для занятия этой должности, освобождения от должности нотариуса, повышения квалификации лиц, занимающих должности нотариусов, установления требований к материально-техническому обеспечению деятельности нотариуса, а также правилам совершения нотариальных действий. Роль государства в осуществлении регулирования и контроля за нотариальной деятельностью сведена исключительно к полномочиям органов юстиции в сфере выдачи лицензии и проведении проверок отдельных нотариусов. Отсутствуют положения, позволяющие говорить о внутреннем единстве системы нотариата и ее саморегулировании. Нет процедур, на основании которых можно было бы сформировать между органами юстиции и нотариальными палатами отношения делового сотрудничества по подготовке кадров для нотариата, созданию системы постоянного и непрерывного процесса повышения квалификации нотариусов и помощников нотариусов, проведению контроля за деятельностью нотариусов и нотариальных палат в части соблюдения законодательства. Гражданское законодательство свело нотариальное действие к простому проставлению нотариусом печати на документе и своей подписи.

Говоря о недостатках  действующего российского законодательства о нотариате и в деятельности российских нотариусов, следует отметить, что это не может служить основанием для отрицания и неприятия института нотариата как такового. Тем более, если взять нашу действительность, то несовершенное законодательство и негативные действия тех или иных лиц, не стали основанием для отрицания или отказа от многих других правовых институтов, в том числе институтов власти.

Использование всего  потенциала института нотариата, основанного на принципах самофинансирования и полной имущественной ответственности, в процессе правового обеспечения экономических преобразований не потребует от государства и граждан каких-либо дополнительных затрат.

Например, содержание одного нотариуса государственной нотариальной конторы в год обходится казне в 30 тыс. долларов США ⁴³(без технических работников и обслуживающего персонала этих контор), а при общем их количестве 1500 человек — соответственно сумма превышает 1 млн. долларов США. Нотариат, основанный на принципах самофинансирования нотариальной деятельности и полной имущественной ответственности за ее результаты, экономит казне сумму в 4 раза большую по сравнению с затратами на нотариат, финансируемый и обеспечиваемый за счет бюджета.

Действующим законодательством  предусмотрены 23 вида действий, совершение которых в большинстве случаев осуществляется не в обязательном нотариальном порядке. Учитывая все изложенное, можно предположить, что установление обязательной нотариальной процедуры заключения сделок только с имуществом может реально дать:

— государственной казне новый и стабильный источник доходе в;

— государственной фискальной системе — беззатратный инструмент установления прозрачности доходов граждан и организаций;

— четкость финансовых потоков;

— стабильность в отношения между субъектами экономической деятельности и уменьшение нагрузки на судебные органы;

— гражданам и инвесторам (в том числе иностранным) институциональное гарантирование имущественных и других прав и снижение риска для инвестирования в экономику России;

— дополнительный источник финансирования для проведения реформ, в том числе коммунальных.

Экономическая эффективность  использования системы нотариата, основанного на принципах самофинансирования и полной имущественной ответственности, как показывает международная практика, да и простой расчет, налицо: государство, не затрачивая ни копейки на введение дополнительных государственных структур. получает в чистом виде те же самые регистрационные (гербовые) сборы, суммы налогов с доходов нотариусов, суммы страховых взносов нотариусов, а также готовую систему регистрации. Кроме того, через систему нотариата можно получить не формального, а реального помощника в сборе налогов с граждан и иных лиц, посредством введения правила, согласно которому одним из условий признания нотариального действия совершенным является уплата участником сделки соответствующего налога, в частности по имуществу. Единственно, что для этого потребуется, — это проявление желания по созданию соответствующей правовой базы в области нотариата и внесение незначительных уточнений в отдельные статьи Гражданского кодекса. Напомним, что по статистическим данным после отмены крепостного права в России было принято Нотариальное уложение, по которому все отношения, связанные с недвижимым имуществом, осуществлялись с обязательным участием нотариата. Этот период ознаменовался резким экономическим ростом в России.

2.2. Проблема  правового статуса нотариата  после  распада СССР.

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате  были в числе первых законодательных актов, принятых с учетом положений Федеративного договора от 31 марта 1992 г. В Договоре, а в последующем и в Конституции России 1993 г. нотариат отнесен к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. Главным фактором в установлении совместной компетенции в этой области являлось аналогичное распределение полномочий между союзными и республиканскими органами государственной власти и управления в период существования Союза ССР. После принятия 19 июня 1973 г. Закона СССР «О государственном нотариате» во всех союзных республиках в течение 1973—1974 гг. были изданы собственные законы о государственном нотариате. В соответствии с законодательством ведущая роль в совершении нотариальных действий отводилась специализированным органам юстиции — государственным нотариальным конторам. Полномочия союзных республик распространялись не только на вопросы правового регулирования нотариальной деятельности, но и на текущее управление нотариальными органами. Непосредственное руководство нотариальными конторами возлагалось на территориальные органы юстиции, а общее — на исполнительные комитеты местных советов.⁴⁴ В частности, исполкомы согласовывали режим работы нотариальных учреждений, обобщали жалобы граждан и заслушивали отчеты руководителей контор по поводу нотариального обслуживания населения. Прием на работу государственных нотариусов, их увольнение, контроль за соблюдением трудовой дисциплины и правил нотариального делопроизводства производили органы юстиции на местах, находившиеся в двойном подчинении у министерств юстиции союзных республик и исполнительных органов Советов народных депутатов в автономных республиках, краях, областях, автономных округах и областях.

Но, несмотря на внешнее  сходство с разграничением компетенции, представляется, что применительно к структуре Федеративного договора и Конституции России нотариат должен быть в исключительном, а не в совместном ведении Российской Федерации. Такой вывод возникает в результате анализа законодательных актов, регулирующих вопросы нотариата и его взаимосвязи с другими правовыми институтами.

Основы о нотариате  внесли существенные изменения в субъектный состав, реализующий выполнение нотариальной функции. Вместо органов (государственных нотариальных контор) полномочиями по совершению нотариальных действий непосредственно наделены нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, и нотариусы, занимающиеся частной практикой. На государственных нотариусов сохраняется прежнее руководящее воздействие, оказываемое через территориальные органы юстиции двойного подчинения. В то же время сообщество частнопрактикующих нотариусов имеет свою систему органов управления. Федеральная нотариальная палата и нижестоящие региональные палаты находятся вне директивного руководства каких-либо органов власти.

В настоящее время  в Министерстве юстиции Российской Федерации получила согласование концепция организационного единства нотариусов на принципах самоуправления и экономической независимости. Признано целесообразным привести нотариальную деятельность в России в соответствие с формой ее осуществления в большинстве стран с рыночной экономикой. В подготовленном проекте федерального закона о внесении изменений в Основы о нотариате предполагается упразднение государственных нотариальных контор и наделение всех нотариусов правовым положением, совпадающим с положением ныне действующих частнопрактикующих нотариусов.⁴⁵ В итоге планируемой реорганизации нотариальное обслуживание полностью выводится из-под текущего управления органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

Есть и иной аспект, касающийся права субъектов Российской Федерации принимать нормативные акты по вопросам нотариата. Его значение состоит в предварительном контроле за законностью в гражданском обороте, в охране прав и законных интересов физических и юридических лиц. «...Определяющим правовую природу нотариата признаком следует считать... правоохранительную функцию...» .⁴⁶

  Нотариат не просто система органов, объединенных общностью задач, а прежде всего правовой институт, регулирующий отношения, связанные с обеспечением гражданских прав. Совершение нотариальных действий происходит в установленной законом процедурной форме, отступление от которой влечет недействительность нотариальных актов и одновременно ничтожность удостоверенных сделок либо иные неблагоприятные последствия.

Таким образом, нотариальная деятельность неотделима от осуществления  прав участников имущественного оборота и ее правовая регламентация допустима только из того же источника, что и гражданское законодательство. Ранее, в Союзе ССР, отнесение обеих сфер к общей компетенции давало союзным республикам возможность корректировать на подведомственных территориях круг нотариальных действий. Например, в связи с отсутствием морских границ законодательство БССР, Киргизской ССР, Армянской ССР не предусматривало совершение морских протестов. Тот же подход, основанный на взаимосвязи правового регулирования вопросов нотариата и гражданского права, нашел отражение в Конституциях Австрии и ФРГ. В Федеральном конституционном законе Австрийской республики 1920 г. гражданское право и вопросы деятельности нотариусов относятся к ведению Федерации (п. 6 ст. 10). Согласно Основному закону Федеративной Республики Германии 1949 г. гражданское право и нотариат — совместная конкурирующая область законодательной компетенции Федерации и ее земель (п. 1 ст. 74 Основного закона), но при преобладании федерального законодательства.