Деятельность нотариата и проблемы нотариальной деятельности

Включение нотариата  в область совместного ведения, а гражданского права в ведение  Российской Федерации не может не создать затруднений в определении полномочий субъектов Федерации по его правовому регулированию. Нотариальная функция обеспечивает права участников имущественного оборота и, соответственно, производна от реализации норм гражданского законодательства. Поэтому субъекты Российской Федерации, в отличие от бывших союзных республик, не могут ввести на своей территории новые или отменить какие-либо нотариальные действия, что повлекло бы нарушение принципа равенства правового режима для всех участников гражданско-правовых отношений. По той же причине невозможна отмена или утверждение субъектами Федерации нотариального удостоверения любых сделок, в том числе и с недвижимостью. Те полномочия в сфере нотариата, которые передаются субъектам Российской Федерации по проекту изменений в Основы о нотариате, в действительности выходят за пределы их предметов ведения и нарушают компетенцию федерального Министерства юстиции. Так, разрешение разногласий между органами юстиции и нотариальными палатами по количеству должностей нотариусов в нотариальных округах, границам округов, срокам и формам проверки работы нотариусов и т. п. возлагается на представительные органы власти субъектов Российской Федерации. Думается, что эти предложения неприемлемы с точки зрения статуса, обладаемого нотариусами. По характеру исполняемых задач их следует считать федеральными государственными служащими или приравненными к ним, что, к сожалению, законодательно не закреплено.⁴⁷

 В комментарии к Основам о нотариате под ред. В. Н. Аргунова на с. 7 совершенно верно подмечено, что нотариальная функция является продолжением, детализацией функций Министерства юстиции Российской Федерации по организации юридических услуг и правовой помощи. Территориальные органы юстиции по предметам ведения Российской Федерации подчинены Министерству юстиции и действуют по его поручению. Следовательно, именно ему принадлежит прерогатива в принятии окончательных решений по возникшим спорным вопросам.

Безусловно,  необходимо восстановление контроля органами юстиции  исполнения нотариусами служебных обязанностей, но следует согласиться со словами Г. Черемных, что виды, формы и предметы такого контроля должны быть четко определены законом .⁴⁸

Но не менее важной формой государственного контроля представляется установление правовой регламентации процедурных форм совершения нотариальных действий. В прежнем законодательстве правила совершения нотариальных действий регулировались как законами, так и подзаконными актами — инструкциями министерств юстиции союзных республик. Основы о нотариате теперь содержат только общие положения об их выполнении без достаточной конкретизации. Инструкция о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР 1987 г. по смыслу ст. 5 Основ о нотариате не является руководящим нормативным документом. Ее использование в нотариальной практике объясняется отсутствием других правовых актов и попадает под обычай делового оборота. Иными словами, сложившееся состояние можно сравнить с деятельностью судов в ситуации, когда при осуществлении правосудия нормы процессуального права носили бы для них рекомендательный характер. Указанный недостаток не создает надежных гарантий для участников гражданского оборота, препятствует эффективному контролю за нотариальной деятельностью со стороны судебных и иных органов в пределах их компетенции. В случае если на уровне Федерации названная проблема не будет разрешена, то такое право остается у субъектов Российской Федерации. Учитывая, что, согласно ст. 72 Конституции обеспечение правопорядка находится в совместном ведении Федерации и ее субъектов, утверждение последними правил совершения нотариальных действий, не нарушающих принципов гражданского права и фактически дополняющих Основы о нотариате, вполне допустимо. Однако более целесообразно руководствоваться опытом ФРГ, в которой все вопросы организации нотариальной деятельности и ее осуществления урегулированы федеральным законодательством.⁴⁹

2.3. Актуальные  проблемы частной и государственной  практики нотариальных контор.

В момент написания данного дипломного исследования в 78 субъектах Российской Федерации созданы и действуют нотариальные палаты, объединяющие до 80% нотариусов страны. В 20 регионах вообще нет государственных нотариусов. Если ранее нотариат комплектовался по остаточному принципу, то теперь авторитет этой профессии значительно вырос. Появились специалисты с учеными степенями докторов и кандидатов наук, профессорскими званиями. Это обнадеживающий процесс, поскольку проводимая в стране экономическая реформа привела к появлению новых видов гражданско-правовых отношений, что в свою очередь предъявляет повышенные требования к профессиональной подготовке нотариусов. Нотариальное сообщество готово осуществлять свою деятельность на современном уровне.⁵⁰

 Работа нотариальных контор была бы более успешной в отсутствии ряда проблем, многие из которых создаются искусственно. Прежде всего — это исключение новым Гражданским кодексом РФ нотариусов из числа участников оборота недвижимости.⁵¹

Следующая проблема — нотариальное оформление наследственных дел граждан, особенно в г. Москве. Практика работы по выдаче свидетельств о праве собственности на наследуемое имущество показывает, что необходимо совершенствовать федеральное законодательство о нотариате, а также проводить аналогичную работу на уровне закона Москвы.

Хотя Основы законодательства Российской Федерации о нотариате  установили равные права и обязанности  как нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, так и нотариусов, занимающихся частной практикой, эти же Основы (ст. 36) нарушают равенство, поскольку оформление наследственных прав возложено исключительно на нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах.

Кроме того, нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, в соответствии с трудовым законодательством и ст. 12 Основ — обычные наемные работники, чиновники, так как в отличие от частнопрактикующих нотариусов не несут материальной ответственности за неправильно совершенные нотариальные действия.⁵² Для частнопрактикующих нотариусов Основами предусмотрены не только механизм имущественного возмещения вольно или невольно причиненного ущерба, вследствие юридической ошибки, но и страхование риска профессиональной ответственности. В ст. 18 Основ прямо указано, что они не вправе выполнять свои обязанности без заключения договора страхования.

Но проблема не только в этом. Не секрет, что, например, оформить в Москве свои наследственные дела так же сложно, как и несколько лет назад. Более того, даже выданные свидетельства о праве собственности на наследственное имущество нелегитимны, поскольку выданы госнотариусами, назначенными на должности Управлением юстиции Москвы без обязательного конкурса, установленного законом. И эта практика продолжается, хотя путь увеличения численности государственных нотариусов является бесперспективным и приведет лишь к увеличению числа незаконных нотариальных действий и неоправданным дополнительным расходам бюджета.

Для устранения этих противоречий правительство Москвы внесло на рассмотрение Московской городской Думы подготовленный московской нотариальной палатой проект закона Москвы "Об организации деятельности нотариата в городе Москве", предусматривающий функционирование московского нотариата на единой организационной основе в виде свободного нотариата (в соответствии с принципами Международного союза латинского нотариата, в который нотариат России был принят в мае 1995 г.), а также усиление государственного контроля за деятельностью нотариусов.⁵³

Принятие этих предложений  позволило бы вести наследственные дела в Москве всем нотариусам города, а не только нотариусам, работающим в государственных нотариальных конторах, как это происходит сейчас, и устранить не только имеющиеся у граждан затруднения по оформлению наследственных дел, но и нарушения их конституционных прав. Кроме того, Совет Европы, членом которого является Россия, не приемлет параллельного существования двух видов нотариата (государственного и частного) в одном субъекте федеративного государства.

Статьей 72 Конституции РФ, ст. 14 Устава г. Москвы, а также Основами нотариат отнесен к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Принятие закона позволило бы правильно сочетать специфику Москвы как субъекта Российской Федерации, ее столицы, с интересами Российской Федерации в целом по вопросам совместного ведения нотариатом.

Более того, принятие закона Москвы решило бы некоторые практические вопросы, не рассмотренные в действующих  Основах. В частности, в проекте устанавливается процедура разрешения разногласий между Управлением юстиции и Московской городской нотариальной палатой при определении количества должностей нотариусов в московском городском нотариальном округе, предусматривающая, что окончательное решение по данному вопросу принимается правительством Москвы.

К сожалению, на заседании Гордумы обсуждение законопроекта свелось к оскорбительным выступлениям депутатов относительно нового нотариата и проект был отклонен. И тем не менее выход есть — единый нотариат в Москве, устраняющий все сложности для граждан, может быть создан решением исполнительной власти, как это уже сделано во многих субъектах Российской Федерации.

Серьезной проблемой, стоящей  перед нотариатом как России, так и г. Москвы, является соблюдение принципа самофинансирования деятельности нотариата, создание экономических условий для фактической реализации принципа независимости нотариуса при осуществлении нотариальной деятельности и установленного Основами принципа полной имущественной ответственности за допущенные ошибки в ходе этой деятельности.

Возникает вопрос, чем  будет возмещать нотариус ущерб  клиенту, как обеспечит свою нотариальную деятельность, профессиональную и экономическую независимость, если государство забирает у него практически все поступающие средства в виде налогов и иных обязательных платежей?

Помимо 35% подоходного налога с 1 января 1997 г. нотариус, занимающийся частной практикой, обязан уплачивать страховые взносы в Пенсионный фонд в размере 28% дохода от его деятельности.

Фактически для частнопрактикующего нотариуса установлен новый вид налога, отличающийся всеми его признаками: безвозмездностью, безвозвратностью, безэквивалентностью и не имеющий никакого отношения к понятию страхования. Особенно беспокоит  то, что этот налоговый "накат" со стороны государства осуществлен с откровенным попранием Конституции РФ. Нельзя было не видеть, принимая этот закон, что он прямо противоречит ст. 57 Конституции РФ, поскольку имеет обратную силу и ухудшает положение налогоплательщика.

Кроме того, по своему статусу, определенному ст. 1 Основ, нотариус не является предпринимателем, нотариальная деятельность не преследует цели извлечения прибыли и не представляет собой, в отличие от деятельности индивидуального предпринимателя, экономическую деятельность, определенную ст. 34 Конституции РФ. Нотариус не создает свое собственное предприятие, он назначается на должность государством и действует от имени государства. Размер оплаты нотариальных действий определяется не самим нотариусом, а Законом РФ "О государственной пошлине". Поэтому приравнивание нотариусов, занимающихся частной практикой, к индивидуальным предпринимателям, получающим свой доход от реализации товаров, работ и услуг по свободным рыночным ценам, действующим от собственного имени, противоречит п. 2 ст. 6 и ст. 34 Конституции РФ.

Вопрос о статусе  поступающих к нотариусу средств  от нотариальной деятельности является ключевым, от его разрешения зависит, будет ли российский нотариат действительно свободным, способным выполнить возложенные на него государством функции, или — и не государственным, и не частным.

Представляется, что средства, поступающие к нотариусу, не являются его доходом и не могут облагаться налогами в таком объеме, как это  происходит сейчас. В противном случае нужно исключить из законодательства полную материальную ответственность нотариуса перед клиентом, сохранив ее лишь в объеме обязательного страхования риска профессиональной ответственности нотариуса.⁵⁴ Правильным же будет придание этим средствам статуса средств обеспечения нотариальной деятельности, имущественных интересов граждан и юридических лиц, обратившихся к нотариусу. Именно так решен этот вопрос в странах, где традиционно действует свободный нотариат (Франция, Италия, Германия и др.).

Недавно Госдума РФ приняла очередной закон о снижении нотариальной пошлины. Остается только удивляться непрофессионализму властей, в частности руководителя налоговой службы страны  А. Починка — одного из авторов законопроекта, который неоднократно публично выражал свое стремление "обобрать" нотариуса, не понимая, что тем самым он ограничивает налоговые поступления в бюджет от нотариальной деятельности, составляющие сегодня уже свыше 70%.⁵⁵

Из проблем организации  нотариата и особенно нотариата  г. Москвы актуальной становится проблема образования "параллельных" нотариальных палат.

Так, управлением юстиции  Москвы 16 июня 1997 г. зарегистрирована "Московская нотариальная палата" в форме общественного объединения нотариусов, занимающихся частной практикой, основанного на их добровольном членстве, но присвоившая себе функции, перечисленные в Основах.

Создание такой "параллельной" региональной нотариальной палаты грубо нарушает нормы действующего законодательства, регулирующего вопросы организации и деятельности нотариата в Российской Федерации.

В соответствии с п. Зет. 2 Федерального закона "О некоммерческих организациях" региональная нотариальная палата относится к некоммерческим организациям, созданным в форме, предусмотренной федеральным законом. Таким специальным законом являются Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. Основами предусмотрены порядок образования и особые функции нотариальной палаты, что позволяет сделать вывод о возможности создания и функционирования в субъекте Российской Федерации только одной нотариальной палаты.

Во-первых, согласно ст. 24 Основ нотариальная палата является некоммерческой организацией, представляющей собой профессиональное объединение нотариусов.⁵⁶ Основополагающим принципом построения нотариальной палаты, закрепленным в этом законе, является не добровольное, а обязательное членство в ней нотариусов региона. При этом согласно Основам для вступления в члены нотариальной палаты не требуется никакого заявления лица, назначенного на должность нотариуса, т.е. членство нотариуса в нотариальной палате обусловливается самим фактом наделения нотариуса полномочиями.

Иными словами, закон  однозначно ограничил нотариуса  в выборе своей профессиональной организации. При существовании нескольких региональных нотариальных палат такого ограничения не происходит: каждый нотариус "присваивает" себе право выбора нотариальной палаты, право перехода из одной нотариальной палаты в другую, право создавать собственную нотариальную палату, объединившись с определенным кругом своих коллег, однако таких прав ему ст. 15 Основ не предоставлено.