Особенности и проблемы правового регулирования договора строительного подряда

 

 

В параграфе 3 32 ГК весьма широко установлены границы договора строительного  подряда. Уже в самом определении  договора (п. 1 ст. 651  ГК) его предметом  названа постройка по заданию  заказчика определенного объекта  либо выполнение иных строительных работ. В незамкнутом перечне работ, отнесенных к строительству, указаны  строительство или реконструкция  предприятия, здания, сооружения или  иного объекта, а также выполнение монтажных, пуско-наладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (п. 2 ст. 651 ). Особо выделено распространение правил о договоре строительного подряда на работы по капитальному ремонту зданий и  сооружений, если иное не предусмотрено  договором.

 

 

В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются  работы для удовлетворения бытовых  или других личных потребностей гражданина-заказчика, к отношениям сторон соответственно применяются положения параграфа, посвященного правам заказчика по договору бытового подряда. Эта закрепленная в п. 5 ст. 651  норма отнюдь не исключает  субсидиарного применения к указанным  отношениям не противоречащих им норм о строительном подряде в силу аналогии закона.

Все предшествующие новому ГК кодифицированные акты в области   гражданского  права  считали  предметом  подряда  "выполнение   определенных работ по заданию заказчика".

 

 

ГК в отличие от своих  предшественников считает сутью  подряда   не  работы сами по себе,  а достижение "результата работ".   Следовательно, за пределами подряда  оказались договоры, которые   либо вообще не имеют вещественного  результата (именно они стали   признаваться договорами услуг), либо, если и имеют, то все же   признаются  имеющими  самостоятельное  значение  работами как   таковыми, а значит при определенных условиях могут  считаться   исполненными, даже если результат не был достигнут (договоры на   выполнение научно - исследовательских  и опытно - конструкторских   работ).

 

 

Результат работ, составляющий предмет подряда,  выражается   обычно в изготовлении либо переработке (обработке) вещи. Во всех   подобных случаях возникает вопрос о  том,  чьим  иждивением   исполняются  работы. Это, в частности, означает, какая именно из   сторон - заказчик или подрядчик - должна представить  материал. ГК   КазССР 1964 г. и Основы гражданского законодательства 1991 г., как   и новый ГК, давали сторонам возможность предусмотреть в  договоре   любое решение, но оставляли  открытой ситуацию, при которой в  нем   отсутствуют какие-либо указания на этот счет. С целью устранить   такого рода неопределенность ГК, воспроизведя в значительной мере   текст  Кодекса 1922 г.СССР, установил: " Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, риск случайно наступившей невозможности исполнения работ до их сдачи несет заказчик (п. 1 ст. 652).

 

 

Вопрос о том, за кем  закрепляются указанные обязанности, имеет   существенное  значение  для  разграничения  двух  основных   гражданско - правовых договоров: подряда  и купли - продажи.

 

 

Речь идет о ситуации, при  которой лицо реализует изготовленные   им товары. Общий принцип, которым  следует руководствоваться в  этом   случае, состоит в том, что продавец реализует товар, изготовленный   из собственного материала, а подрядчик - как из своего, так и из   давальческого (переданного ему  заказчиком). Однако обращаться к   этому признаку не всегда удается. Имеется  в виду случай, когда   определенное количество материалов дает тот, кто  приобретает   товар.

 

 

Интерес в указанном смысле представляет решение, содержащееся   в Венской конвенции о договорах  международной купли - продажи   товаров.  В  пункте 1 статьи 3 Конвенции  предусмотрено,  что   "договоры  на поставку товаров,  подлежащих изготовлению или   производству, считаются  договорами купли - продажи, если только   сторона, заказывающая товары, не берет  на себя обязательства   поставить  существенную  часть  материалов,  необходимых  для   изготовления или производства таких товаров".

 

 

Автор соответствующего  раздела  Комментария  к  указанной   Конвенции М.Г. Розенберг обратил  внимание на трудности, которые   могут возникнуть при применении указанной нормы с ее критерием   "существенная". Если орган, разрешающий  спор, придет к выводу, что   в  обязанности заказывающей  товар  стороны  входит  поставка   существенной  части  материалов,  то  договор  может  быть   квалифицирован в соответствии с  нормами национального права,   например, как договор подряда  или как договор на изготовление   товара из давальческого сырья. В  этой связи автор рекомендует   "четко определять в договоре, что имели в виду стороны, включая   обязательство о поставках части  материалов стороной, заказывающей   товар".  Приведенную рекомендацию целесообразно использовать  и  во   внутреннем  обороте  страны.  Вместе  с тем применительно  к   внутреннему законодательству, тем более, что в нем отсутствуют   ссылки на "существенную" роль поставляемых заказчиком материалов,   приобретает  значение еще и другой признак  подряда, выраженный в   легальном  определении этого договора. Речь идет о том, что подряд   охватывает не только результат работ как  таковой, но и их   выполнение ("одна сторона обязуется выполнить  по заданию другой   стороны  определенные работы" - п. 1. ст. 702). Из этого вытекает,   что  договорное регулирование охватывает права  и обязанности   сторон, относящиеся  к самому ходу работ. Если их ход  действительно   составляет элемент  договора, - налицо подряд. В противном  случае   следует считать, что  речь идет о купле - продаже.

 

 

Что касается правового регулирования, то нельзя не отметить,  что спецификой договора строительного подряда  является весьма обширное правовое регулирование. Хотя, конечно, по сравнению с прежними временами количество императивных норм уменьшилось, и сторонам предоставлена  несколько большая свобода.

 

 

До последнего времени  для обозначения соответствующего законодательного массива использовался  исключительно термин "капитальное  строительство". Достаточно указать, что именно так именовался один из разделов Свода законов СССР, ГК КазССР 1964 года, ст. 95  Основ гражданского законодательства 1991 года, многочисленные акты, посвященные строительству.

 

 

Под "капитальным строительством" подразумевали прежде всего строительство, подчинявшееся во всех своих компонентах  особо жесткому режиму регулирования  со стороны государства. В подтверждение  можно сослаться на п. 2 Правил о  договорах подряда на капитальное  строительство 1969 года . Устанавливая пределы своего применения, Правила  указывали на то, что они распространяют действие на строительство новых, реконструкцию  и расширение действующих объектов, включенных в план капитального строительства  и в титульные списки, осуществляемые за счет централизованных капитальных  вложений, а также за счет нецентрализованных источников финансирования. Таким образом, заведомо предполагалось, что существует строительство, лишенное признаков "капитального" и тем самым находящееся за пределами соответствующей системы  актов.

 

 

Приведенное представление  о капитальном строительстве  не оказывало негативного влияния  на законодательную практику, поскольку  удельный вес строительства, не относящегося к "капитальному", был крайне незначителен.

 

 

В настоящее время ситуация коренным образом изменилась. Участниками  гражданского оборота являются в  основном частные предприниматели - заказчики и подрядчики, в том  числе и иностранные; соответственно сузилась сфера применения строительства  за счет государственного финансирования и в целом строительства, производимого  согласно государственному плану.

С учетом отмеченных обстоятельств  есть основания признать необходимой  унификацию правового режима для  всего того, что охватывается понятием "строительство". Правовую основу этого унифицированного режима составляют общие положения о подряде, а  также специальные нормы параграфа, посвященного строительному подряду, в главе 32  ГК.

 

 

При установлении пределов действия параграфа "Строительный подряд" определяющее значение должны иметь  общие для всего строительства  признаки. Имеется в виду, что  в отличие от промышленности и  сельского хозяйства в строительстве  конечный продукт неподвижен (создаваемые  и подготовленные к вводу в  действие объекты производственного  и непроизводственного характера  всегда связаны с землей), индивидуален (даже объекты, построенные по одному и тому же проекту, отличаются один от другого) и рассчитан на продолжительную  эксплуатацию.

 

 

Строительство обычно ведется  на открытом воздухе, на действующих  предприятиях, с постоянной сменой рабочего места; продолжается в течение  длительного периода и требует  на промежуточных стадиях определенного "задела"; производится в соответствии с утвержденной (согласованной) технической  документацией, при этом предполагается активное и многостороннее участие  заказчика на стадиях, предшествующих сдаче готового объекта.

 

 

В период существования "законодательства о капитальном строительстве" регламентация данного договора осуществлялась обширнейшим числом актов, принятых на разном уровне. И  в результате сами договоры о капитальном  строительстве были в еще большей  степени, чем договоры о поставке, стандартизированы, чему способствовало и то, что возможности согласования отдельных условий договора до предела  ограничивались императивным характером норм. Есть основания полагать, что  в будущем число актов, которые  регулируют эти отношения, окажется предельно суженным. В конечном счете  речь должна идти о нормах ГК и относительно небольшом числе изданных в соответствии с ним нормативных актов. Следует  ожидать, что основу строительного  законодательства составят главным  образом акты публичного права (административного, финансового, государственного), состоящие  исключительно из императивных норм. Правомочия соответствующих органов  должны иметь четкие границы, с тем  чтобы были, помимо прочего, надежно  защищены те, кто обращается к компетентным органам за получением разрешений (согласий).

 

 

Гражданско-правовые нормы  должны, опираясь на Кодекс, развивать  в случаях необходимости заложенные в нем принципы. Целесообразно  сохранение акта типа правил о договорах  подряда на капитальное строительство, большинство в которых будут  составлять диспозитивные нормы.

 

 

Нормы гражданского права  будут, очевидно, резко сокращены, с  тем чтобы горизонтальные отношения, то есть отношения между различными участниками строительного процесса (заказчиком, подрядчиком, проектантом  и т. п.), строились в основном на примерных договорах.

 

 

В регулировании новым  ГК договора строительного подряда  нашла отражение и международная  практика использования рассматриваемых  договоров. В частности, это проявилось в более широком представлении  о "строительстве под ключ". Имеется в виду включение в  данный договор среди прочего  ранее не укладывавшейся в его  рамки обязанности обеспечить эксплуатацию заказчиком объекта в течение  согласованного срока после его  принятия (п. 3 ст. 651). Такая обязанность  может, к примеру, охватывать набор  и обучение персонала, налаживание  связей с поставщиками, поиск рынков сбыта и др.

 

2.    Заключение и  оформление договора строительного  подряда.

 

 

Договорные обязательства  возникают на основе заключенного договора, а внедоговорные обязательства  предполагают в качестве своего основания  другие юридические факты. Содержание договорных обязательств определяется не только законом, но и соглашением  лиц, участвующих в обязательстве. Содержание же внедоговорных обязательств зависит только от закона или закона и воли одной из сторон в обязательстве. Юридическая общность договорных обязательств позволяет к тому же выделить значительное количество общих норм права, в равной мере применимых ко всем многочисленным и разнообразным договорным обязательствам. Совокупность этих правовых норм образует общую часть института договорного  права.

 

 

Внутри каждого типа выделяются отдельные группы обязательств. Каждая группа обязательств состоит из различных  видов обязательств. Наконец, конкретные виды обязательств делятся на подвиды  и формы обязательств.

При заключении договора строительного  подряда, учитывая возможность банкротства  контрагента, каждая из сторон особенно заинтересована в таких способах обеспечения исполнения его обязательств, которые исключали бы необходимость  конкурировать с другими кредиторами  контрагента.

 

 

2.1. Техническая документация  и смета

 

 

ГК содержит ряд норм, регулирующих вопросы, относящиеся к техническому проекту и иной технической документации, а также денежному выражению  технического проекта - смете. Представление  технической документации является предметом как административного, так и гражданско-правового регулирования. Поскольку строительство затрагивает  государственные и общественные интересы, связанные с финансированием, охраной окружающей среды и др., государство устанавливает случаи и порядок утверждения проектов и смет и их предварительной экспертизы.

 

 

Вместе с тем проблемы, связанные с технической документацией  и сметой, являются предметом договорного  регулирования. Кодекс оставляет открытым и, следовательно, передает на усмотрение самих сторон вопрос о том, какая  из них должна обеспечить утверждение  проектов и смет, а также получать необходимое разрешение компетентных органов.

Из двух статей, посвященных  технической документации и смете, одна  в основном закрепляет обязанности  и права подрядчика, а другая  - обязанность и права заказчика.

 

 

В первой из этих статей содержатся общие требования о необходимости  представления проектной документации и сметы. Состав и содержание технической  документации должны определяться в  договоре вместе с указанием, какая  из сторон и в какой срок должна их представить. Редакция данной нормы  позволяет сделать вывод, что  перечисленные обязанности составляют существенные условия договора, а  значит, при их отсутствии договор  не признается заключенным.