Судебный и административный прецедент. Второй по значению в современных государствах источник права в юридическом смысле – судебный прецедент. Он широко используется в странах англо-саксонской правовой семьи – Великобритании, США, Канаде, Австралии. Судебный прецедент как источник права сформировался в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (1154–1189), появляются выездные королевские судьи, которые выносят решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочивания единой системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права¹, стало называться общим (common law). Однако нельзя сказать, что до XII в. судебного прецедента не существовало ни в одной стране. Он достаточно широко применялся в рабовладельческих государствах Древнего мира. Так, в Древнем Риме претор, вступая в должность, в своем эдикте обязательно использовал нормы права, разработанные предыдущим претором. Такой эдикт назывался перенесенным, в отличие от нового, в котором указывались новшества правоприменения и юридической практики². Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Например, этому способствовали декреты римских императоров, представлявшие собой судебное решение государя по конкретному делу, имеющие по правилу аналогии распространительное значение³.

Тем не менее, на наш взгляд, судебный прецедент в современном виде возник именно в Англии. Своего расцвета система прецедентного права достигла к XIV в., однако с возрастанием числа прецедентов в ней стала обнаруживаться тенденция к консерватизму и формализации, что вызвало появление новой формы выражения права – так называемого права справедливости (судебных решений, выносимых лордом-канцлером).

Для судебного прецедента как юридического источника характерны следующие особенности:

- казуистичность, т.е. максимальная конкретизированность. Судьи «общего права» в отличие от законодателя не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными;

- множественность. За десять веков существования прецедентного права накопилось огромное количество казусов. Судьи вышестоящих судов создают прецеденты для нижестоящих судов, а решения Палаты лордов одинаково обязательны для всех. Кроме того, решения, созданные определенной судебной инстанцией, обязательны и для нее самой⁴. С XII в. лорд Брэктон, член Палаты лордов, начал вести записи судебных решений, а с XII в. публикуются ежегодники судебных дел (law records). Поэтому, несмотря на гигантский объем судебных решений, нельзя сказать, что «общему праву» присуща хаотичность;

- гибкость. Решения судов разных инстанций по сходным делам могут различаться между собой, поэтому у судьи есть несколько вариантов разрешения дела, одного прецедента из нескольких;

- противоречивость. В противовес гибкости прецедентное право отличается и противоречивостью, так как перед судьей подчас возникают диаметрально противоположные по сути решения по сходным дела.

Также среди недостатков прецедентного права часто называет его жесткость, невозможность отступить от когда-то вынесенных решений даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Прецедентное право Англии значительно повлияло на правовое развитие многих стран мира. В сферу его воздействия попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия, другие страны. Судебные решения во всем мире обладают известным авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать положительное влияние на правореализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве (в том числе и в России). Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций, по нашему мнению, не выступают в роли источников (форм выражения) права. Для обоснования данной позиции следует точнее определить понятие судебного прецедента и обозначить его характерные признаки.

Итак, судебный прецедент – это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

а) наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;

б) существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;

в) эффективно действующая иерархическая судебная власть;

г) нормативность его содержания;

д) признание со стороны государства⁵.

Все, что касается судебного прецедента, можно с определенными оговорками отнести и к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже судебного. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. Отдельные исследователи считают, что административные прецеденты «нет оснований выделять в качестве самостоятельного вида. Как решения судов по особой категории дел они укладываются в понятие судебного прецедента, а в качестве актов органов исполнительной власти или решений квазисудебных органов – лишены признаков прецедента как источники права, поскольку в отношении них не сложился и не действует принцип stare decisis, определяющий обязательность для последующего применения содержащегося в них принципа»⁶.

Как судебный, так и административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником (формой выражения) права. С позиции общей теории права суд не может «изменить» правовую норму, а вправе лишь буквально истолковать волю правотворческого органа. Другое дело, что на практике суды нередко выходят за пределы своей компетенции и толкуют правовые нормы не буквально, а расширительно или ограничительно⁷. В правовой действительности нашей страны можно найти и примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее. В связи с этим в ряде последних научных исследований обосновывается, что некоторые из судебных актов, принимаемых органами судебной власти в установленном порядке, имеют практически все признаки источников права и могут выступать регуляторами общественных отношений наравне с нормативными актами. Кроме этого, выработанные в ходе судебного правоприменения правоположения из выводов по конкретному делу зачастую становятся образцом для иных аналогичных случаев, получают признание как надлежащее регулирование спорных общественных отношений. В некоторых случаях такая процедура правоприменения вовсе заменяет законодательное регулирование в российской правовой системе. Признавая судебный источник в качестве самостоятельного источника российского права, исследователи все же считают его по своей сути и правовой природе субсидиарным по отношению к нормативному источнику. Необходимость в судебном источнике возникает лишь в случае отсутствия закона, его недостаточности или противоречивости⁸.

Полемизируя со сторонниками признания «судебного» источника в качестве самостоятельного источника (формы выражения) российского права, хотелось бы привести следующие доводы.

Во-первых, нам более импонируют взгляды тех исследователей, которые рассматривают обзоры судебной практики не как собственно судебные акты, а как особые юридические документы, в которых воспроизводятся результаты казуального толкования, содержащиеся в отобранных для включения в обзор судебных актах. Тем самым в обзорах разъясняются содержание и особенности действия правовых норм применительно к фактическим обстоятельствам, установленным судом при рассмотрении конкретного дела. Обзоры позволяют выявить в судебных актах устоявшиеся правоположения по вопросам, имеющим в правоприменении принципиальный характер, по которым велика вероятность судебной ошибки. Таким образом, судебные обзоры выполняют функцию унификации правоприменительной практики, в том числе судебной⁹.

Во-вторых, ни с точки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования судебного прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственно, что объединяет все эти российские примеры с судебным прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Однако органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания этим правилам требуемой официальной санкционированности. Это может сделать надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил поведения. Кстати, высшие судебные инстанции в России неслучайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Таким образом, предлагается интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или даже отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, как своеобразное складывание судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

¹Право Великобритании складывается из трех источников: судебные прецеденты (case law), право справедливости (the law of equity) и статутное право (statute law) (см.: Всеобщая история государства и права: Учебник. М., 1947. Ч. 2: Феодализм. С. 152–156).

² См.: Омельченко О.А. Римское право: Учебник. М., 2000. С. 29.

³ См.: Там же. С. 32.

⁴Исключение из жесткого правила прецедента было сделано лишь для Палаты лордов в 1966 г., которая сделала заявление, в котором допускала возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать свои прежние решения было закреплено Парламентом в Акте об отправлении правосудия 1966 г. (см.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980).

⁵См.: Лазовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 11–12.

⁶См.: Там же. С. 13.

⁷См.: Ершов В.В., Ершова Е.А. Современные проблемы международного права // Рос. правосудие. 2006. № 2. С. 21.

⁸См.: Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 9, 16, 17.

⁹См.: Молодкин Н.Е. Функции судебных актов в правовом регулировании: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12.