Правовой обычай. Исторически обычай стал первой формой, в которой воплотилось право. Обычай – основной способ регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Постепенно выделившись из мононорм, обычай регламентировал все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную и духовную. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые памятники права – Законы Ману в древней Индии, Законы Ликурга в древней Спарте, Законы XII таблиц в древнем Риме, Салическая Правда – являлись именно записями обычного права.

Обычное право представляет объективно исходный исторический источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права, – особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения.

Данному юридическому источнику присущ ряд специфических черт, отличающих его от других источников¹:

- продолжительность существования. Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка «с незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит в себе то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость, но поскольку общество – система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

- устный характер. Особенность обычая, отличающая его от других источников права в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

- формальная определенность. Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, и, наконец, последствия, которые влечет его применение;

- локальный характер. Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

- санкционированность государством. Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях указывают на более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев с целью включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: а) государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); б) органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; в) государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений².

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Например, известный французский правовед Р. Давид выдвигает интересную классификацию обычаев. Он выделяет обычай secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства; обычай praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе. Третья разновидность обычая – adversus legem (против закона) – в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права³.

По юридической значимости они делятся на основные и субсидиарные (дополнительные). В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую группу входят относительно «новые» правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр⁴.

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, и каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет свой недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако можно часто видеть, что закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, «обычно принятыми в порту погрузки». Всем известный Lex Mercatoria не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современной Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь лишь в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в п. 2 ст. 82 Таможенного кодекса Российской Федерации.

Сложившаяся точка зрения на место правового обычая в правовой системе России сводится к тому, что «обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами тех или иных общественных отношений»⁵. В связи с этим некоторые исследователи считают необходимым юридически закрепить, что обычай «действует тогда, когда молчит закон; обычное право не может противоречить позитивному праву; обычное право применяется в случаях, дозволенных федеральным законом. Он должен определять пределы действия соответствующих обычаев – по территории, кругу субъектов, характеру дел; закон может отменить обычай, противоречащий публичному порядку и добрым нравам»⁶.

Однако полное вытеснение обычного права из правовой системы России в целом следует оценивать отрицательно. Более перспективным представляется мнение Е.В. Каменской, полагающей, что правовые обычаи необходимо изучать, так как они формируются у каждого народа, в каждом регионе на основе собственной культуры, традиций, жизненного уклада, менталитета, и учитывать такие особенности правовой жизни людей в процессе регионального правотворчества, создания региональных нормативных правовых актов, чтобы спрогнозировать эффективность действия таких актов⁷.

Тесно примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения – сложившиеся негласно правила поведения, возникшие в процессе постоянного и единообразного их применения в деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих организаций. В большинстве случаев они также имеют локальный характер, т.е. применяются в рамках нескольких организаций. Четкой грани между обычаями и деловыми обыкновениями нет, а в отдельных странах эти понятия используются как взаимозаменяемые. Однако на примере юридических источников гражданского права предложено такое понимание их различия: «Отличие между правовым обычаем, регулирующим гражданско-правовые отношения, и обыкновением состоит в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус нормы права, так как может применяться только по прямо выраженному соглашению сторон договора»⁸.

Как считает Е.С. Кананыкина, удельный вес деловых обыкновений, являющихся по своему содержанию источником российского права, возрастает. Однако это возможно только в условиях хотя бы относительно мирного сосуществования обычая и права, ведь при определенных обстоятельствах между ними может возникнуть резкое расхождение и конфликт. Для этого нужно, чтобы положительное право не отвечало состоянию общества, его обычаям и нравам. Такие случаи возникают либо в попытках навязать обществу ту форму правового устройства, которая не соответствует духу народа, его обычаям, культуре, нравственным ценностям, уровню его развития, либо в случае деградации существующей формы, что также ведет к разрыву между отвечающими ей положительным правом и обычаям народа⁹.

В международном сообществе в последние десятилетия наметилась тенденция записи обычаев определенных сообществ (коммерческих, торговых) в неофициальных сборниках. Такие обычаи получили название soft law rules, и использование их является необязательным, но желательным для компаний, желающих иметь хорошую репутацию на международном рынке.

В отличие от таких обыкновений обычай в международном праве занимает достаточно важное место. В ст. 38 Статута Международного Суда он определен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Следовательно, обычай является самостоятельным источником международного права. В теоретической литературе предложено следующее его определение: «…международный обычай можно рассматривать как сложившееся и широко применяемое доказательство всеобщей практики, обязательное, основанное на многократном и единообразном применении правило регулирования правоотношений, не содержащееся в иных источниках международного права». В.В. Ершов и Е.А. Ершова высказывают также предположение о достаточно высокой юридической силе международного обычая в системе иерархии источников международного права¹⁰.

Исходя из этого, международный обычай, являясь своеобразной формой выражения естественного права, выступает определяющим вектором развития иных источников международного права, а также национального права и заслуживает, по нашему мнению, законодательного закрепления в системе источников (форм выражения) российского права.

Таким образом, правовой обычай – это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного промежутка времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

¹Английский юрист XVIII в. Блэкстон указывал, что местные обычаи, чтобы считаться правовыми, должны отвечать следующим требованиям: «древность, непрерывность, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность, согласованность, разумность» (Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 83–86).

²См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учеб. пособие: В 2 т. Ярославль, 2005. Т. 1. С. 157.

³См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1998. С. 94-95.

⁴См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учеб. пособие: В 2 т. Ярославль, 2005. Т. 1. С. 158.

⁵Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права // Правоведение. 1989. № 4. С. 20.

⁶Кряжков В.А. Право и обычай в российской действительности: проблемы взаимодействия // Обычное право и правовой плюрализм: Материалы ХI Международ. конгресса по обычному праву и правовому плюрализму. М., 1999. С. 21–22.

⁷См.: Каменская Е.В. Региональное правотворчество Российской Федерации (вопросы теории): Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 37–38.