Толкование норм права

- отношения в сфере  использования собственности, когда  чиновники имеют возможность  передавать государственную или  муниципальную собственность в  аренду без проведения торгов  по устанавливаемым ими самими  основаниям;

- пожарная безопасность, если уполномоченные органы государственной власти и местного самоуправления могут самостоятельно устанавливать дополнительные требования пожарной безопасности к субъектам хозяйственной деятельности;

- закупки товаров,  продукции, сырья и продовольствия  для государственных нужд, когда у чиновников имеются дискреционные полномочия по определению случаев предоставления финансовых льгот или финансовых ресурсов, авансовой оплаты поставок, выплаты ежемесячных дотаций; возможность размещения заказа на бесконкурсной основе;

- недропользование, если существует возможность предоставления участков недр на бесконкурсной основе; отсутствуют четкие критерии отбора претендентов предоставления недр на бесконкурсной основе (недра могут быть предоставлены "по иным основаниям"); лицензия может быть дополнена "иными условиями, не противоречащими федеральному законодательству"; сформулированы "иные основания" для освобождения отдельных категорий недропользователей от платы за пользование недрами; имеются дискреционные полномочия в отношении передачи части бюджетных средств отдельным недропользователям и т.д.*(86)

Таким образом, при установлении дискреционных полномочий и права  дискреционного толкования правоприменителем  законодатель должен учитывать, что  не всякая область общественных отношений приспособлена к тому, чтобы регулировать ее по усмотрению государственной администрации. Особенно нетерпимы к этому институты гражданского общества, такие как профсоюзы, адвокатура, а также сфера государственного регулирования бизнеса, в той мере, в которой это регулирование влияет на свободную конкуренцию и т.п. Здесь необходимы либо исчерпывающее установление в законодательстве всех условий и оснований принятия правоприменителем решений, либо (если это невозможно по причине их большого разнообразия) введение некой системы "сдержек и противовесов", содержание которой изложено ниже.

Во-первых, при дискреционном  толковании подобно тому, как и  при легально-модернизационном исправляющем толковании, правоприменитель обязан принимать во внимание также и содержание некой "основной нормы", извлекаемой из общих начал и смысла соответствующей отрасли права и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости.

Во-вторых, при осуществлении  любых дискреционных полномочий на всех этапах и уровнях обязательно должны быть обеспечена соответствующая процедура принятия решения, отчетность, и, кроме того, предусмотрена ответственность правоприменителя.

В-третьих, правоприменитель должен обладать квалификацией или  подготовкой, достаточной для благоразумного применения дискреционных полномочий.

Примером особого внимания к двум последним условиям использования  дискреционных полномочий могут  служить Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила), принятые резолюцией 40/33 Генеральной Ассамблеи от 29 ноября 1985 г., в которых, в частности, сказано:

"6. Объем дискреционных  полномочий

6.1. Ввиду различных особых потребностей несовершеннолетних, а также многообразия имеющихся мер, следует предусмотреть соответствующий объем дискреционных полномочий на всех этапах судебного разбирательства и на различных уровнях отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, в том числе при расследовании, рассмотрении дела в суде, вынесении судебного решения и осуществлении контроля за выполнением судебных решений.

6.2. Вместе с тем  следует прилагать усилия для  обеспечения соответствующей отчетности  на всех этапах и уровнях при осуществлении любых дискреционных полномочий.

6.3 Лица, использующие  дискреционные полномочия, должны  обладать соответствующей квалификацией  или подготовкой для их благоразумного  применения в соответствии со  своими функциями и полномочиями".

Как видно из приведенного текста, в Правилах признается необходимость разрешить применение дискреционных полномочий на всех основных уровнях отправления правосудия для того, чтобы правоприменитель мог действовать с учетом особенностей каждого конкретного случая. Вместе с тем указывается и на необходимость предусмотреть меры контроля и противодействия для исключения произвольного и неблагоразумного использования дискреционных полномочий. Такими мерами названы подотчетность и профессионализм правоприменителей, выработка принципов использования дискреционных полномочий, построение системы пересмотра дел, в том числе апелляционного пересмотра и т.п.

В-четвертых, правоприменитель, действуя дискреционным образом, должен поступать объективно (формальный критерий), т.е. либо согласно уже сложившемуся правовому обычаю или прецеденту, либо (в случае, если правовой обычай еще не сформировался, а прецедент отсутствует) так, чтобы избранный им вариант поведения не вызывал, по его мнению, особых споров в определенном профессиональном сообществе либо в целом в общественном мнении, т.е. гипотетически был бы способен стать правовым обычаем. Последнее условие служит гарантией против применения слишком субъективных или необычных представлений различных правоприменителей о целесообразности, а также против нарушения принципа равенства всех перед законом. Так, например, И.С. Марусин полагает, что размер компенсации морального вреда не должен зависеть от субъективных показателей и необходимо ввести такие объективные критерии, не зависящие от интереса и желания потерпевшего, как общепризнанное общественное мнение относительно случая или реакция в подобных случаях других людей*(87). По мнению А.М. Эрделевского, разночтения в правоприменительной практике также можно было бы устранить, введя понятие презюмируемого морального вреда, т.е. "страданий, которые, по общему представлению, должен испытывать (т.е. не может не испытывать) "средний", "нормально" реагирующий на совершение в отношении него противоправного деяния человек. По существу, презюмируемый моральный вред отражает в себе общественную оценку противоправного деяния"*(88).

Впрочем, вывод о необходимости  общих, выработанных практикой, критериев, справедлив для всех видов толкования. "Отсутствие единообразия в судебной практике, - писал Е.В. Васьковский, - разрушает единство государственного правопорядка, ослабляет силу закона и подрывает принцип равенства всех граждан перед законом. Необходимо, поэтому, установить наблюдение за деятельностью всех судов с целью обеспечить одинаковое толкование и применение ими законов"*(89). Сказанное верно и для настоящего времени. В частности, согласно ст. 304 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации установит, что оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. В связи с этим возрастает значение разъяснений по вопросам судебной практики Пленума Высшего Арбитражного суда РФ по результатам изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами (п. 1 ч. 1 ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации"). В пользу такого вывода говорит положение, ч. 4 ст. 170 АПК, касающееся допустимости ссылок в решениях арбитражных судов на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

Вместе с тем представляется, что именно дискреционный вид  толкования особенно нуждается в обеспечении определенного единообразия посредством судебной и иной правоприменительной практики, поскольку в процессе правоприменения здесь наиболее вероятны чрезмерные субъективные аномалии. Поэтому необходимо исследовать влияние на толкование таких источников права, как судебный прецедент и правовой обычай.

§ 3. Толкование норм права  при аналогии закона и аналогии права

Аналогия закона или  аналогия права применяется тогда, когда в законе обнаруживается пробел, т.е. те или иные общественные отношения являются предметом юридического дела и нуждаются в правовом регулировании, но его, тем не менее, не имеют. Этот пробел обычно не может быть восполнен законодательным путем, так как речь идет об уже существующем юридическом деле, а закон обратной силой, как правило, не обладает. Следовательно, для разрешения дела остается призвать на помощь другие, уже существующие нормы права, которые прямо не были предназначены для регулирования данных отношений. В первую очередь подходящие нормы могут быть найдены в законодательстве и использованы по аналогии закона. Однако нормы могут содержаться также в правовых обычаях и прецедентах либо извлекаться с помощью юридического толкования из правового поля, где они, на наш взгляд, могут существовать не только в очевидной форме, готовой для использования по аналогии закона, но и в неявном, юридически неоформленном виде. В последнем случае имеет место аналогия права.

В литературе было высказано  мнение о том, что "...практически  пробелов в праве не существует. Они существуют лишь условно, поскольку законодатель определенным способом направляет правоприменительный орган на их преодоление, не возводя его при этом в орган законодательный, правотворческий"*(90). "При возможности устранения неясности какого-либо положения закона путем толкования нельзя говорить о существовании пробела в законодательстве. Речь может идти лишь о так называемых "квазипробелах""*(91). Представляется, однако, что ни условность существования пробелов в праве, ни необходимость восполнения их посредством применения юридической аналогии не отменяют толкования правовых норм, поскольку при аналогии всегда интерпретируется содержание того или иного правоположения, что составляет сущность юридического толкования.

С логической точки зрения аналогия есть умозаключение, "в  результате которого делается вывод  о том, что исследуемый предмет, возможно, имеет еще один признак X, поскольку остальные известные  нам признаки этого предмета сходны с признаками другого предмета, обладающего, кроме того, и признаком X"*(92). Юридически аналогия закона - это умозаключение, в ходе которого наличная норма закона применяется к неурегулированному общественному отношению, где какой-либо признак или отсутствует, или отличается от того, который соответствует применяемой по аналогии норме. Поэтому аналогия закона для того чтобы быть достаточно обоснованной, требует констатации совпадения основного набора признаков юридического состава. Ранее (см. § 3 гл. II) нами уже отмечалось, что логические выводы на базе относительного тождества называют умозаключениями по аналогии. Поэтому с точки зрения используемых средств в случае применения аналогии закона частично можно говорить об использовании логического толкования. Действительно, сходная норма интерпретируется в том смысле, что она может быть использована для регулирования родственного правоотношения. Вместе с тем толкование при этом не ограничивается лишь логическими средствами, в связи с чем его нельзя считать сугубо логическим. Дело в том, что отсутствующий или отличающийся юридический признак в родственном правоотношении не должен препятствовать выводу о возможности применения сходной нормы. Для такой оценки порой недостаточно одних логических средств; правоприменителю необходимо прибегнуть также к представлениям о целесообразности, справедливости или морали, т.е. к дискреционному толкованию. В качестве яркой иллюстрации данного положения можно привести исторический пример из практики работы Ленинградского городского совета начала 90-х гг., приведенный А.А. Белкиным*(93), который ввиду его весьма точной юридической разработки автором указанной статьи приводится здесь в оригинале лишь с некоторыми сокращениями:

"На первой сессии 21-го созыва... мандатная комиссия  Ленсовета получила заявление  о нарушении законодательства  о выборах (в числе принявших  участие в голосовании были  якобы отмечены лица, не получавшие  бюллетеней) по округу, в котором был зарегистрирован в качестве избранного депутат Ч. Предварительная проверка, проведенная комиссией, показала, что признаки нарушений действительно имеются, вследствие чего первичные материалы были направлены прокурору, который и возбудил уголовное дело на основании ст. 133 УК. Расследование между тем чрезвычайно затянулось, и только в апреле 1992 г. мандатная комиссия внесла на рассмотрение Совета предложение о признании выборов в соответствующем округе недействительными. Однако сессия Совета приняла другое решение: "В порядке применения аналогии с Законом РСФСР "О внесении дополнений в Закон РСФСР "О выборах народных депутатов РСФСР"" от 17 января 1992 г. прекратить дальнейшее рассмотрение вопроса о действительности выборов"... Установлено, что в случае нарушения Закона о выборах "полномочия избранного народного депутата РФ могут быть признаны недействительными не позднее года с момента его избрания народным депутатом РСФСР". Данная новелла оправданна и свидетельствует о существовавшем ранее неудовлетворительном положении, при котором выборы могли быть признаны недействительными даже перед самым окончанием срока легислатуры, т.е. когда зарегистрированный избранный депутат уже весьма длительное время фактически и даже, может быть, весьма серьезным образом участвовал в определении решений представительного органа, его политической линии... Выборы народных депутатов России и выборы народных депутатов местных Советов регулируются разными законами, хотя большинство их положений идентично. Однако законодатель упорядочил рассматриваемую ситуацию путем внесения дополнения только в один закон: о выборах депутатов России... Условие применения аналогии в рассматриваемой ситуации - равнозначность признаков - выглядит весьма простым для анализа, поскольку несовпадение признаков, предусмотренных нормой, и признаков, присущих разрешаемой ситуации, сводится к различию в ранге депутатов. И вопрос, таким образом, заключается лишь в одном: является ли различие депутатского статуса в настоящем случае существенным моментом или же этим можно пренебречь, полагая, что он лежит за пределами того, что называют "основанием аналогии"? Депутатский статус позволительно рассматривать здесь как несущественный момент в силу следующих аргументов. Во-первых, непосредственным поводом к принятию Закона РФ от 17 января 1992 г. явилась конфликтность, возникающая вследствие противоречия между интересами соблюдения порядка выборов и тем, что установление нарушений может происходить с большим опозданием, когда фактическая деятельность депутата в Совете уже как бы приобрела свойства "персональной неотторжимости" депутата от Совета. При этом указанная конфликтность может возникнуть, и это заранее известно, в отношениях с участием любого депутата, т.е. для новеллы, установленной Законом РСФСР от 17 января 1992 г., существен не конкретный депутатский ранг, а именно те обстоятельства, в которых может встать вопрос о признании выборов недействительными. Но это позволяет, в свою очередь, утверждать, что основание аналогии соблюдено и правомерно.