Толкование норм права

Во-вторых, наряду с ранее  отмеченным упущением Закона РФ от 17 января 1992 г. мы должны указать еще на одно. На практике многие народные депутаты России избирались одновременно депутатами местных Советов, причем по частично совпадающим округам. Отсюда вполне резонно предположить случай, при котором нарушения законодательства о выборах окажутся равно существенными для признания выборов недействительными сразу в два Совета. Но тогда возникает явно парадоксальная ситуация. Как республиканский депутат конкретное лицо сохраняет своя полномочия, поскольку прошел год со времени его избрания, а вот в качестве депутата местного Совета это же лицо должно досрочно прекратить полномочия. Если бы местный Совет, которому пришлось бы принимать решение в подобных обстоятельствах, отказался признать выборы недействительными в силу здравой аналогии, то такой местный Совет было бы просто трудно упрекнуть по моральным соображениям (курсив наш). Но это же, на наш взгляд, доказывает, что текст Закона РСФСР от 17 января 1992 г., отнесенный лишь к депутатам России, оказался зауженным искусственно, т.е. действительная норма гораздо шире ее текстуального оформления.

В-третьих, отрицание  возможности аналогии с Законом РСФСР от 17 января 1992 г. в отношениях с участием депутатов местных Советов противоречило бы тем общим демократическим началам, которые устанавливались в России с 1990 г. Со ссылкой на решения первого Съезда народных депутатов РСФСР было принято, в частности, постановление Президиума Верховного Совета РСФСР "О привилегиях в РСФСР" от 17 июля 1990 г., которым для отдельных должностных лиц (или группы лиц), какой бы пост они ни занимали, отвергались привилегии всех видов и форм, в том числе привилегии на власть. И хотя депутаты по существующей понятийной традиции не попадают в число должностных лиц, а "привилегии на власть" - понятие чрезвычайно расплывчатое, все же можно подозревать, что отнесение новеллы в законодательстве о выборах исключительно к народным депутатам России способно выглядеть именно подобной привилегией, причем установленной этими депутатами для самих себя. Но это оправдывает тогда и аналогию, примененную горсоветом Петербурга в описанном выше эпизоде с депутатом Ч."

Как видно из данного  примера, единственным признаком X, отличавшим правовой статус народного депутата Российской Федерации от правового  статуса депутата местного Совета, явился срок, в течение которого депутатские полномочия могли быть признаны недействительными. Это различие было признано правоприменителем несущественным, ибо рационально не объяснялось дифференциацией в ранге депутатов, противоречило как требованиям демократической справедливости, так и морали. Поэтому основание для применения по аналогии нормы Закона РСФСР от 17 января 1992 г. о годичном пресекательном сроке признания выборов недействительными было сочтено достаточным.

Приведем теперь пример из сферы налогового права. В п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" отмечено, что в Налоговом кодексе РФ не определен срок, в течение которого налоговый орган управомочен обратиться в суд с иском о взыскании недоимки с налогоплательщика - юридического лица. В связи с этим Пленум ВАС РФ, "основываясь на принципе всеобщности и равенства налогообложения", рекомендовал судам "исходить из универсальности воли законодателя, выраженной в п. 3 ст. 48 НК РФ в отношении давности взыскания в судебном порядке сумм недоимок по налогам, и руководствоваться соответствующим положением, установленным для взыскания недоимок с физических лиц, при рассмотрении исков о взыскании недоимок с юридических лиц"*(94). То есть Пленум ВАС РФ, давая такое указание, исходил из требования равенства налогоплательщиков или, по существу, из принципа справедливости, руководствуясь при этом не логикой, а аксиологическими представлениями, что характерно для дискреционного толкования.

Таким образом, с позиции  средств толкования применение закона по аналогии следует признать смешанным, сочетающим признаки толкования логического  и дискреционного. По критерию результата такое толкование обладает еще большей  спецификой: оно не является буквальным, ограничительным или распространительным, суживающим или расширительным, изъяснительным либо коррекционным. В ходе его происходит то, чего не было ни при одном из перечисленных выше видов толкования, а именно перенос части законодательного материала, который как бы встраивается в новую юридическую среду, обретая в известной мере новый, интерпретированный смысл. Поэтому по критерию результата такое толкование можно, на наш взгляд, называть трансдуктивнъм (от лат. transductio - перемещение).

Иную сущность и содержание имеет юридическое толкование при применении аналогии права. Вопреки мнению о том, что в случае восполнения пробела в законодательстве с помощью аналогии права имеет место не толкование, а создание правоприменителем новой юридической нормы, здесь, по нашему мнению, используется дискреционное эвристическое толкование некоего объективного правового положения, которое лишь декларируется правоприменителем, а следовательно, интерпретируется (толкуется) с точки зрения "вычленения" его правомерного содержания и конструирования юридической формы.

Любопытным примером такого толкования, восполняющего с  помощью аналогии права пробел в  законе, может явиться (по существу прецедентное) решение судьи Саратовского областного суда Б.С. Каневского. 8 августа 2003 г. он рассмотрел в порядке предварительного слушания материалы уголовного дела в отношении А.А. Куликова и Р.В. Зелиба, которым было предъявлено обвинение в получении взятки за незаконные действия в пользу взяткодателя группой лиц по предварительному сговору по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ. Уголовное преследование в отношении Р.В. Зелиба было прекращено судьей на предварительном слушании. При этом в своем постановлении он указал: Данное уголовное дело было возбуждено первым заместителем прокурора Саратовской области по признакам преступления, предусмотренного ст. 290 ч. 2, УК РФ в отношении старшего уполномоченного А.А. Куликова. В отношении же следователя органов внутренних дел Р.В. Зелиба уголовное дело не возбуждалось. В соответствии с ч. 1 ст. 448 УПК РФ решение о привлечении следователя в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц, на тот момент принималось лишь прокурором на основании заключения судьи районного суда. Требования этой нормы уголовно-процессуального закона, регламентирующей особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц, органами обвинения выполнены не были. Так, после получения 1 мая 2003 г. заключения судьи о наличии в действиях следователя Р.В. Зелиба признаков преступления, предусмотренного п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ, 7 мая 2003 г. было принято решение о привлечении его в качестве обвиняемого. Однако это решение, в форме постановления о привлечении в качестве обвиняемого, в нарушение требований ч. 1 ст. 448 УПК РФ, было принято в отношении следователя органов внутренних дел не прокурором, а следователем прокуратуры. Указание, данное следователю по особо важным делам отдела по расследованию особо важных дел прокуратуры Саратовской области начальником этого отдела, нельзя признать решением прокурора о привлечении следователя в качестве обвиняемого, поскольку:

- в соответствии с п. 25 ст. 5, а также ч. 1 и ч. 2 п. 6 ст. 171 УПК РФ решение о привлечении лица в качестве обвиняемого может быть принято только в форме постановления;

- оно дано в порядке ст. 39 УПК РФ, т.е. не прокурором, а начальником следственного отдела;

- это указание по  существу не содержит решения  о привлечении следователя Р.В. Зелиба в качестве обвиняемого, т.к. обязывает следователя прокуратуры лишь предъявить Р.В. Зелибу обвинение, которое в соответствии с ч. 1 ст. 448 УПК РФ должно было быть выдвинуто прокурором.

После этого, 20 июня и 8 июля 2003 г., постановления о привлечении Р.В. Зелиба в качестве обвиняемого выносились тем же следователем прокуратуры. Следователем прокуратуры было составлено и обвинительное заключение по делу. Таким образом, прокурор, в нарушение положений ч. 1 ст. 448 УПК РФ, не принимал участие в выдвижении обвинения следователю Р.В. Зелибу ни путем возбуждения в отношении него уголовного дела, ни путем привлечения его в качестве обвиняемого, ни путем составления обвинительного заключения. В соответствии со ст. 5 УПК РФ, если не оговорено иное, основные понятия, используемые в УПК РФ, имеют следующие значения:

п. 22 - обвинение - утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Из этого следует, что  если установленный УПК РФ порядок  выдвижения утверждения о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, нарушен, то это  утверждение, в силу п. 22 ст. 5 УПК РФ, не является обвинением, т.е. не имеет юридического значения и не влечет каких-либо правовых последствий для лица, в отношении которого оно выдвинуто. Поэтому в связи с нарушением предусмотренного ч. 1 ст. 448 УПК РФ порядка выдвижения утверждения о совершении Р.В. Зелибом преступления, предусмотренного п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ, обвинения в отношении Р.В. Зелиба в данном уголовном деле не имеются. В соответствии с ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон... При этом суд не является органом обвинения, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Указанный конституционный принцип уголовного процесса не позволяет производить уголовное преследование в отношении Р.В. Зелиба. Отсутствие обвинения в отношении Р.В. Зелиба влечет за собой невозможность рассмотрения дела в судебном разбирательстве, поскольку обвинение, и по поводу которого могут состязаться стороны, поддерживая либо опровергая его, отсутствует. В этой связи уголовное преследование в отношении Р.В. Зелиба по делу подлежит прекращению на основании ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации и ст. 15 УПК РФ в связи с отсутствием обвинения, несмотря на то, что ст. 27 УПК РФ не содержит такого основания для прекращения уголовного преследования. Это основанное на Конституции Российской Федерации и принципе состязательности в уголовном судопроизводстве решение является единственно возможным способом реализации такого назначения уголовного судопроизводства, закрепленного в ст. 6 УПК РФ, как защита личности от незаконного обвинения, ограничения ее прав и свобод.

Как видно из приведенного примера, судья столкнулся с не предусмотренной  законом ситуацией. Уголовное дело не могло быть рассмотрено в стадии судебного разбирательства ввиду нарушения стороной уголовного преследования законного порядка предъявления обвинения, которое поэтому явилось юридически ничтожным. Следовательно, отсутствовал предмет судебного разбирательства. Судья применил дискреционное толкование, развивая "основную" для данного случая норму о состязательности уголовного процесса (ст. 123 Конституции РФ, ст. 15 УПК РФ). Однако при этом он практически сформулировал новое, ранее неизвестное УПК РФ основание для прекращения уголовного преследования (дела) - "отсутствие в деле обвинения, соответствующего требованиям закона". Это правоположение было дискреционно извлечено судьей из правового поля, не освоенного пока российским законодателем. Вместе с тем нельзя, на наш взгляд, полагать, что судья сотворил новую норму права, поскольку она уже естественно сложилась и объективно стала общеобязательной в силу потребностей общества*(95). Осталось лишь уловить эти потребности, придав им юридическую форму. Благоприятный момент для этого настает, когда общественные потребности опредмечиваются в общественных ожиданиях. В приведенном случае общественные ожидания выражаются в признании справедливости состязательного построения судопроизводства, когда государство рассматривается как лишь равноправный с индивидом субъект, и вследствие этого органам уголовного преследования не предоставляется права не только повторного осуждения, но и повторного привлечения лица к уголовной ответственности за одно и то же деяние (принцип non bis in idem). Судья, действуя в соответствии с такими общественными ожиданиями, лишь открыл, сформулировали применил данную норму, пользуясь дискреционным эвристическим толкованием этой самой нормы.

Однако именно в силу того, что такой путь реализации права требует толкования субъектом  правоприменения, вопрос о том, является ли сформулированное вновь положение  правом либо это юридическая ошибка, всегда остается в той или иной степени открытым. В этой связи приобретает большое значение характер процесса, в рамках которого происходит толкование. Он должен быть обставлен достаточными гарантиями достижения истины и включать требования вынесения гласного, обоснованного и мотивированного решения. "Разумность, - пишет А. Барак, - по существу, - это процесс, а не только результат. Бросание монеты может привести к нужному итогу, однако процесс этот не может быть назван разумным"*(96). Отсюда следует, что дискреционное эвристическое толкование при применении аналогии права есть, скорее, принадлежность официального толкования, нежели неофициального.

Для того чтобы открытое таким путем правоположение приобрело статус именно юридической нормы, т.е. общеобязательного правила поведения, необходимо соблюдение еще одного условия: помимо внутренней нормативной формы, которой является юридическая формулировка (конструкция), оно должно иметь и внешнюю нормативную форму, в качестве которой выступает источник права. Только в этом случае можно говорить о толковании собственно нормы права, а не просто открытого судьей правоположения, как "вещи в себе". В случае применения аналогии таким источником права может служить юридический (прежде всего судебный) прецедент или юридический обычай.

§ 4. Соотношение толкования норм права с юридическими прецедентами и юридическими обычаями

Соотношение толкования норм права с судебными, административными  прецедентами и правовыми обычаями - это вопрос о взаимодействии содержания и формы, где результат толкования относится к содержанию, а прецедент или обычай - к юридической форме или, точнее, к источнику нормы права, интерпретированной в процессе толкования. Но прецеденты и юридические обычаи не всегда лишь интерпретируют содержание уже существующих норм права, зачастую они творят новые нормы.

Прецедент - это решение  судебного или административного  органа, которое создает или интерпретирует норму права и в этой части  является обязательным для всех нижестоящих органов в их правоприменительной деятельности, а также, по общему правилу, связывает и сам орган, принявший это решение. Судебные прецеденты являются одной из основ английского общего права (common law), в континентальной же системе права за ними, как правило, не признается сколько-нибудь существенная роль, хотя фактически они и существуют в виде авторитетных решений высших судебных органов.

Юридический обычай есть неписанное правило поведения, имеющее  в той или иной мере общее значение и реализуемое в юридической практике в течение длительного времени на основе традиции. Обычай имеет общее, но не всеобщее значение, ибо может признаваться не всем обществом, а лишь некоторой, количественно значимой социальной или профессиональной группой, в определенном регионе и т.д. В силу его формальной неопределенности у обычая часто бывает несколько различных толкований. Различают обычаи нескольких видов:

1) обычай "в дополнение  к закону" (лат. secundum legem), посредством  которого конкретизируется и  детализируется уже существующая законодательная норма;

2) обычай "кроме закона" (лат. praeter legem), с помощью которого  восполняются пробелы в законе;

3) обычай "против закона" (лат. adversus legem), который противоречит  существующей законодательной норме,  но реализуется вместо нее, делая эту норму закона "мертвой"*(97). Представляется, что данная классификация в равной мере применима и к прецедентам.