Договор строительного подряда

Следовательно, имеет  место случай, когда право собственности  на незавершенный строительством объект как объект недвижимости еще не зарегистрировано. Гражданский кодекс Российской Федерации (ст.752) иных правил применительно к вопросу о риске случайной гибели незавершенного строительством объекта не содержит. Иные основные нормативные акты, которые посвящены правовому регулированию договорных отношений в строительстве, вообще не содержат норм о консервации. Соглашением сторон о консервации незавершенного строительством объекта этот вопрос, как правило, не рассматривается.⁵⁵

Представляется, что решение  проблемы субъекта, на которого возложено несение риска случайной гибели незавершенного строительством объекта, находится в плоскости исследования природы незавершенного строительством объекта как объекта недвижимости. В частности, необходимо четко определить: либо это вещь, которая может быть объектом гражданского оборота, либо это совокупность материалов. В последнем случае, очевидно, возможно применить ст.705 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая возлагает риск случайной гибели материалов на сторону, предоставившую эти материалы. Если незавершенный строительством объект рассматривать в виде самостоятельной вещи, то решение вопроса о стороне, на которой лежит риск его случайной гибели, должно быть иным.

С другой стороны, решение  проблемы субъекта, который несет  риск случайной гибели незавершенного строительством объекта, становится возможным тогда, когда будет проведено исследование самого риска, а также юридической природы права заказчика на незавершенный строительством объект до регистрации права собственности. В частности, необходимо выяснить, вещным или обязательственным правом на объект обладает заказчик после исполнения обязанности оплаты подрядчику выполненного объема работ и компенсации необходимых расходов. Если предположить, что речь идет об обязательственных правах на незавершенный строительством объект, то риск его случайной гибели в силу положений п.1 ст.741 Гражданского кодекса Российской Федерации должен быть возложен на подрядчика до подписания акта приемки выполненных в полном объеме работ.

Относительно природы незавершенного строительством объекта при анализе юридической литературы выделяется несколько подходов. Первый подход сводится к тому, что объект незавершенного строительства следует рассматривать как совокупность материалов. Момент возникновения права собственности на недвижимые вещи необходимо связывать с моментом государственной регистрации. До этого момента вновь создаваемая недвижимая вещь юридически не существует, что применимо и к объектам незавершенного строительства. Если эти объекты являются предметом договора строительного подряда и находятся в стадии возведения, их нельзя признавать недвижимостью: право собственности на них как на известную совокупность движимых вещей до их сдачи в эксплуатацию принадлежит собственнику материалов. С этим положением связывается и решение вопроса о распределении риска между сторонами договора подряда (п.1 ст.705, п.1 ст.741 Гражданского кодекса Российской Федерации). Объекты незавершенного строительства могут считаться недвижимостью лишь в случае их консервации.

В рамках второго подхода незавершенный строительством объект также рассматривается в качестве объекта недвижимости только после государственной регистрации на него права либо как объект недвижимости в связи с его физическими свойствами, исключающими перемещение в пространстве.

Последний подход является наиболее обоснованным. Толкование ст.130 Гражданского кодекса Российской Федерации  указывает на то, что объект незавершенного строительства относится к объектам, которые прочно связаны с землей, и перемещение этого объекта в пространстве невозможно без несоразмерного ущерба назначению. Судебная практика складывается таким образом, что незавершенные строительством объекты признаются недвижимостью во всех случаях, если только они не являются предметом действующего договора строительного подряда.

Следовательно, незавершенный  строительством объект должен признаваться недвижимостью, если он является объектом вещного правоотношения, а не выступает  в качестве объекта, относительно которого складываются обязательственные права и обязанности заказчика и подрядчика.

Прекращение обязательственного правоотношения строительного подряда  и возникновение вещного правоотношения относительно не завершенного строительством объекта после его консервации  и регистрации на него права собственности позволяет вести речь и о риске его случайной гибели, где в качестве субъекта несения риска выступает заказчик. Это становится возможным, если консервация рассматривается заказчиком и подрядчиком как основание прекращения обязательства.

До государственной регистрации права собственности на незавершенный строительством объект в силу положений п.1 ст.741 Гражданского кодекса Российской Федерации риск его случайной гибели должен нести подрядчик, поскольку недостроенный объект является результатом работы. Но это суждение справедливо в том случае, если объект является предметом действующего договора строительного подряда. Если консервация строительства волеизъявлением хозяйствующих субъектов отнесена к основанию изменения обязательственного правоотношения в связи с приостановлением строительных работ на неопределенный срок, то отсутствие собственника на незавершенный строительством объект как объект недвижимости, с одной стороны, и прекращение работ подрядчиком с другой стороны, не позволяют установить лицо, на которое возлагается несение риска.

Очевидно, что приостановление  строительных работ и консервация  объекта строительства на неопределенный срок позволяют предположить, что  заказчик обладает обязательственным  правом на незавершенный строительством объект. Суть этого права сводится к юридически обеспеченной возможности требовать от подрядчика после устранения причин консервации продолжения строительных работ и передачи по акту приемки их конечного результата, параметры которого определяются проектно-сметной документацией.

Предполагаемое несение  риска гибели незавершенного строительством объекта зависит в первую очередь  от соглашения сторон, которым в  качестве субъекта несения риска  может быть избран подрядчик или  заказчик. В случаях когда соглашением  сторон о консервации строительства субъект несения риска не установлен, представляется, что в роли такого субъекта должен выступать заказчик. Бремя несения риска здесь необходимо предположительно связывать не с правом собственности или иным вещным правом на незавершенный строительством объект как объект недвижимости, а с возможностью владения этим объектом. Здесь следует учитывать, что владение понимается как осуществление хозяйственного господства над вещью и может быть элементом содержания обязательственного права.

В то же время рассуждения  относительно права заказчика на объект незавершенного строительства  будут иметь логическое основание, позволяющее считать заказчика  и субъектом риска гибели этого  объекта в том случае, когда  будет установлено правильное содержания самого термина «риск».

В юридической литературе предлагалось рассматривать риск как  определенные явления, наступление  которых приводит к материальным потерям; «опасность возникновения  неблагоприятных последствий, относительно которых неизвестно наступят они или нет». Иногда риск рассматривается как «опасность наступления гибели или ухудшения вещи» либо принятие на себя в соответствии с законом наступление в результате случайных обстоятельств возможных убытков.⁵⁶

В связи с этим объяснение природы риска сводится к существованию двух теорий: объективной и субъективной. Объективная теория риска указывает на то, что возникновение неблагоприятных последствий в виде гибели вещи не зависит от воли хозяйствующих субъектов. Субъективная теория риска связывает вероятную гибель вещи с осознанием данного результата участниками гражданских правоотношений, которые имеют возможность этот результат предотвратить.

Применительно к исследованию вопроса о риске случайной  гибели незавершенного строительством объекта субъективная теория выглядит предпочтительнее, поскольку риск наряду с виной может являться субъективным основанием гражданско-правовой ответственности. Это обусловлено тем, что участники строительства - заказчик и подрядчик - являются, как правило, предпринимателями и их гражданско-правовая ответственность строится на началах риска.

В соответствии с п.3 ст.401 Гражданского кодекса Российской Федерации: «лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство  при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы». В данном случае строительство объекта недвижимости является предметом обязательства застройщика и подрядчика, которое они должны исполнить.

Представляется, что в  основании риска случайной гибели вещи заложены два дополняющих друг друга начала: осознание хозяйствующими субъектами наступления неблагоприятных  последствий в виде разрушения вещи и наступление этих последствий  независимо от их воли. Однако несение риска должно быть возложено на того участника правоотношения, который, с одной стороны, имеет интерес в сохранности вещи, с другой - имеет возможность предпринять все меры для того, чтобы свести к минимуму вероятность гибели или повреждения этой вещи.

Следует признать, что  осознание возникновения гибели незавершенного строительством объекта  в равной степени одинаково как  со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика. Но возникновение  неблагоприятных последствий в  виде разрушения такого объекта все же существует и не зависит от воли хозяйствующих субъектов. Очевидно, что в плоскости рассматриваемой проблемы необходимо исходить из понимания риска случайной гибели недостроенного объекта как совокупности объективного и субъективного начал. Следовательно, распределение риска случайной гибели незавершенного строительством объекта не должно зависеть от того, на ком лежит обязанность выполнения строительных работ, направленных на его возведение. Нести убытки должна та сторона, которая имеет возможность на данный момент времени либо их предотвратить, либо уменьшить, т.е. имеет возможность косвенным образом оказывать влияние на возникновение убытков.

Применительно к консервации  строительства такой стороной должен признаваться заказчик. Это обусловлено тем, что основанием консервации служит приостановление строительных работ и передача по акту подрядчиком незавершенного строительством объекта. Заказчик будет осуществлять владение объектом, т.е. обладать хозяйствующим господством, что, с одной стороны, предполагает осознание возникновения неблагоприятных последствий в виде разрушения недостроенного объекта, с другой - возможное возникновение убытков на стороне заказчика, поскольку строительство осуществляется в его интересах. Учитывая, что на момент консервации строительства работы приостанавливаются, заказчик имеет имущественный интерес в сохранности незавершенного строительством объекта и возможность принятия мер для того, чтобы свести к минимуму вероятность его гибели или повреждения, - следовательно, заказчик и должен признаваться субъектом, на которого должен возлагаться риск случайной гибели законсервированного объекта.

Обоснованность этого  суждения находит подтверждение, если обратить внимание на юридическую природу  права заказчика и подрядчика относительно объекта незавершенного строительства. Отсутствие акта государственной регистрации права собственности на незавершенный строительством объект в связи с изменением существующего между заказчиком и подрядчиком обязательственного правоотношения строительного подряда указывает на то, что стороны сохраняют обязательственные права и обязанности. Подписание акта передачи недостроенного объекта не позволяет сделать вывод об исполнении обязательства в полном объеме со стороны подрядчика, поскольку передаваемый объект не имеет показателей, предусмотренных в проектно-сметной документации.

Однако юридическое  значение акта передачи здесь усматривается  в том, что владение объектом недвижимости переходит на другую сторону. До подписания этого акта стороны в равной степени осознавали возможность наступления неблагоприятных последствий в виде гибели объекта строительства, но имущественный интерес в его сохранности имеет подрядчик, поскольку в случае гибели объекта, он не получает соответствующего вознаграждения за работу. В процессе осуществления работы подрядчик обладает правом владения относительно незавершенного строительством объекта, которое по своей природе является обязательственным правом. Владение позволяет подрядчику осуществлять хозяйственное господство над создаваемой вещью, а следовательно, у него существует возможность предпринять меры для того, чтобы свести к минимуму вероятность гибели или повреждения объекта строительства. После подписания акта обязательственные правоотношения сохраняются, но субъектом осуществления хозяйственного господства (владения) относительно незавершенного строительством объекта становится заказчик, который принимает на себя риск его случайной гибели.

Очевидно, что конструкция  владения вещью должна охватывать имущественный интерес стороны в сохранении этой вещи, а также возможность принимать необходимые меры для того, чтобы свести к минимуму вероятность ее гибели или повреждения. Если имущественный интерес подрядчика в сохранности незавершенного строительством объекта выражается в получении необходимого вознаграждения за работу, то имущественный интерес заказчика связан с возможностью будущей эксплуатации завершенного строительством объекта в виде здания или сооружения. Соответственно, возложение риска случайной гибели вещи должно быть связано именно с возможностью ее владения на данный момент времени. При этом не важно, какую - вещную или обязательственную - юридическую природу имеет владение.

Более того, если в случае возникновения судебного спора  будет установлено, что обязательственные правоотношения строительного подряда фактически прекращены, но заказчик намеренно уклоняется от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства, этот факт не должен оказывать влияния на решение вопроса о том, кто будет нести риск случайной гибели этого объекта. Установив факт владения недостроенным объектом через подписанный ранее и представленный в процессе рассмотрения спора акт передачи этого объекта от подрядчика к заказчику, можно обосновать, что именно заказчик несет риск случайной гибели этой вещи, поскольку имеет здесь имущественный интерес в ее сохранности. Следовательно, заказчик уже не вправе будет требовать возмещения убытков от подрядчика в связи с гибелью вещи, указывая на то, что обязательства не исполнены в полном объеме, и ссылаться на п.1 ст.741 Гражданского кодекса Российской Федерации.