Проблемы интереса в семейном праве РФ

--------------------------------

<*> Там же.

<**> Там же.

 

Сами римские юристы, как полагает В.С. Нерсесянц, не трактовали действующее право в доктринальном плане как совокупность публично-правовых и частноправовых отраслей права. "Такое деление отраслей права на отрасли публичного права и отрасли частного права складывалось в последующей европейской юриспруденции и прочно утвердилось в доктрине права в буржуазную эпоху - в условиях деполитизации сферы частной жизни и резкого разграничения сфер частных и публично-политических отношений, отделения гражданского общества от государства (политической общности), различения прав частного субъекта (члена гражданского общества) и прав публичного субъекта (гражданина, члена публично-политической общности)" <*>.

--------------------------------

<*> Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 433.

 

Обращаясь к критике материальных теорий разграничения права частного и публичного, нельзя не отметить мнение Л.И. Петражицкого, согласно которому определения частного и публичного права по целям или по интересам "не могут доставить искомых научных понятий. Смысл этих учений состоит в указании на разумную цель, на задачу, которой должно служить частное или публичное право. Но фактически эти учения под видом теоретических понятий представляют практические (политико-правовые) пожелания и требования. С точки зрения теории нельзя, например, утверждать, что все нормы публичного права соответствуют задаче служения общему благу, охране общенародных интересов. Теоретические определения понятия публичного права должны обнимать и такие явления, нормы, что служат частным и даже низким целям и интересам, а не только те, которые соответствуют практическим взглядам относительного разумного, желательного, должного и т.п." <*>.

--------------------------------

<*> Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1910. С. 664 - 665.

 

Между тем государственные и частные интересы настолько слиты и переплетены в праве, что объективно разграничить их не представляется возможным. Согласимся с С.В. Дорохиным в том, что ценность теории Ульпиана имеет сугубо теоретический характер: она способна дать ответ на вопрос, почему ту или иную область общественных отношений следует отнести к предмету публичного или частного права со свойственными каждому из них методами и способами правового регулирования, однако она не способна предоставить четкие практические критерии для разграничения всего массива правовых норм <*>.

--------------------------------

<*> См.: Дорохин С.В. Указ. соч. С. 11.

 

Римское определение существа гражданского права не могло устоять перед критическими вопросами, и наука вынуждена была искать новые пути. Последующие неудачи попыток корректировки предложенной Ульпианом классификации побудили некоторых юристов вообще отказаться от такого критерия деления права, как частное и публичное.

В материальной теории разделения права на частное и публичное существует еще одно направление: критериальным признаком выступают регулируемые правом отношения - неимущественные или имущественные. Как считают сторонники данной позиции (К.Д. Кавелин, И.Д. Мейер), в предмет регулирования частного права следует включать все имущественные отношения, а в предмет регулирования права публичного - все неимущественные отношения.

Но в таком случае гражданское право должно превратиться в право имущественное, так как главное его содержание составляют именно имущественные права, а все иное является посторонним и случайным к ним придатком. Значит, из него нужно изъять все отношения, не имеющие имущественного характера, не касающиеся материальных ценностей, как, например, семейные отношения. С другой стороны, частное право должно обнять собой все без исключения имущественные отношения, т.е. то, что традиционно причисляется к публичному праву: учение о штрафах, о содержании, о пенсиях служащих и др.

Сторонники формальных теорий деления права на частное и публичное принимают за основу способ регулирования общественных отношений или особенности построения правоотношений. Общим для всех представителей формальной теории является то, что именно в норме положительного права, по их мнению, следует искать указание на те условия, с которыми связываются частноправовые или публично-правовые последствия <*>. В рамках данных теорий различают три направления <**>.

--------------------------------

<*> Российское государство и правовая система: современное развитие, проблемы, перспективы / Под ред. Ю.Н. Старилова. С. 550.

<**> См.: Дорохин С.В. Указ. соч. С. 11.

 

Первое направление - теория инициативы защиты. В русской юридической науке ее представителем был С.А. Муромцев. Согласно данной теории публичное право - то, которое охраняется по инициативе государственной власти, а право частное - то, которое охраняется по инициативе частного лица. Предлагая в качестве универсального критерия способ организации защиты юридических отношений, С. Муромцев утверждал: "В одних случаях органы государственной власти прибегают к принуждению по своей собственной инициативе другого органа, в другом - они употребляют принуждение только по инициативе частных лиц. Следовательно, первые составляют сферу публичного права, другие же образуют право гражданское" <*>.

--------------------------------

<*> Муромцев С. Указ. соч. С. 26 - 27.

 

Такой подход не дает ответа на вопрос, в силу чего, в силу каких присущих отношениям сущностных характеристик они защищаются различным образом <*>.

--------------------------------

<*> Российское государство и правовая система: современное развитие, проблемы, перспективы / Под ред. Ю.Н. Старилова. С. 550.

 

Если согласиться с данным критерием как основополагающим, то придется усложнить правовое регулирование, указывая в каждой конкретной норме, по чьей инициативе охраняются закрепленные данной нормой права и интересы. И не случайно поэтому С. Муромцев обращается впоследствии к дополнительному критерию разграничения частного и публичного права - интересу, обусловившему существование того или иного правоотношения. Таким образом, по мнению ученого, причиной разной защиты прав служит именно характер интереса: является ли он единичным, обособленным либо в данном отношении заинтересованы все члены общества <*>.

--------------------------------

<*> См.: Муромцев С. Указ. соч. С. 28 - 29.

 

Второе направление формальных теорий - теория различия положения субъектов в правоотношении. Современными ее сторонниками являются М.И. Брагинский, Ю.А. Тихомиров, В.Ф. Яковлев и др. Основная их идея заключается в следующем определении характера и вида правоотношений: публично-правовые - это отношения, в которых участвует субъект, наделенный властными полномочиями по отношению к иным субъектам данного правоотношения; частноправовые - это отношения между лицами, находящимися в равном положении с точки зрения подчиненности органам государственной власти.

Третье направление - теория разделения права на частное и публичное в зависимости от характера правовых норм. В России эта теория прослеживается в работах И.А. Покровского. Ее суть заключается в установлении различных границ свободы волеизъявления субъектов правоотношений. Так, диспозитивные нормы частного права допускают открытый перечень вариантов поведения участников правоотношения, предоставляя им возможность выбора того или иного варианта, в то время как нормы публичного права ограничивают свободу волеизъявления субъектов правоотношений, устанавливая исчерпывающий перечень вариантов поведения.

Сторонники формального критерия в целом полагали, что суть заключается "в способе судебной защиты: право публичное - то, которое охраняется по инициативе власти в порядке суда уголовного или административного, а право частное - то, которое охраняется по инициативе частного лица и в порядке суда гражданского" <*>.

--------------------------------

<*> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд. М., 2001. С. 37 - 384; см. также: Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 94 - 112.

 

Таким образом, в юридической литературе XIX - начала XX в. основательно исследовались материальные и формальные критерии разграничения права на частное и публичное. Но даже предложенный краткий обзор основных положений материальных и формальных теорий, разработанных учеными этого времени, позволяет сделать вывод все же об ограниченном характере понимания каждого из предложенных критериев. Это не позволяет объективно и окончательно разделить право на частное и публичное, назвав тем самым проблему дуализма решенной.

Советская официальная юридическая доктрина не признавала деления права на частное и публичное, считая его искусственным и призванным замаскировать сущность буржуазного строя. Позиция официальных властей по этому поводу была достаточно четко сформулирована В.И. Лениным еще в 1922 г. в письме наркому юстиции РСФСР Д.И. Курскому в связи с подготовкой первого советского Гражданского кодекса. Глава советского правительства писал: "Мы ничего частного не признаем, для нас в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное". В связи с этим рекомендовалось "расширить применение государственного вмешательства в частноправовые отношения; расширить право государства отменять "частные" договоры; применять к гражданским правоотношениям наше революционное правосознание" <*>.

--------------------------------

<*> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398.

 

Использование старого, буржуазного, права в процессе становления нового, советского, права допускалось лишь применительно к технико-юридическим конструкциям. Сфера частных интересов понималась как узкая и далеко не самая важная. Правовая система в целом в условиях тоталитарной государственности приобретала черты публично-правовой системы, а право - преимущественно публичный характер.

Мнение В.И. Ленина длительное время служило методологической установкой для юридической теории и практики. Вследствие этого, как полагает Б.М. Гонгало, "в СССР ушло в прошлое противопоставление публичного и частного права. Такое деление стало признаваться свойственным рабовладельческим и буржуазным правовым системам" <*>. Не случайно в советской цивилистической науке, богатой теоретическими разработками и представленной, несомненно, выдающимися учеными, практически отсутствуют работы, посвященные разграничению двух сфер правовой действительности - публичного и частного права <**>. Более того, обращаясь к учебнику по общей теории права, мы повсеместно встречаем построение системы советского права в виде пирамиды, в основе которой лежит государственное право, гражданскому же отводится роль одной из профилирующих отраслей. Можно согласиться с Е.А. Сухановым, утверждающим, что с позиций двучленного деления российского права его систему следует представлять в виде не "пирамиды", а "трапеции", в основании которой лежат частное и публичное право, занимающие одинаково важное место в правовой системе, не будучи подчиненными друг другу <***>.

--------------------------------

<*> Гонгало Б.М. Предмет гражданского права // Проблемы теории гражданского права / Институт частного права. М., 2003. С. 4.

<**> Теория государства и права / Под ред. С.С. Алексеева. М., 1985. С. 282 - 287.

<***> См.: Суханов Е.А. Система частного права. С. 27.

 

Прав был И.А. Покровский, указывавший, что социализм предполагает переход от частноправового начала к публично-правовому <*>. Такую же идею провозглашал и М.М. Агарков: "...для тех, кому свобода кажется чем-то несущественным, для тех, кому нужно слить всех людей в единую массу громадного механизма, частное право не только не представляет ценности, но и является чем-то, что нужно преодолеть" <**>. Он констатирует: "Вопрос о публичном и частном праве оказался ненужным для построения системы советского права и для определения предмета советского гражданского права" <***>.

--------------------------------

<*> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд. С. 45 - 48.

<**> Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 105.

<***> Там же. Т. 2. С. 314.

 

Только на исходе прошедшего столетия правовая теория вновь вернулась к постановке этого вопроса на основе исследования современного российского законодательства, однако общепризнанного основания для разграничения частного и публичного права до настоящего времени так и не найдено <*>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник Н.И Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

 

<*> Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995; Общая теория государства и права. Академический курс: В 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М., 1998; Тихомиров Ю.А. Публичное право.

 

По нашему мнению, современные правоведы в большинстве своем указывают на объективно существующую взаимосвязь и взаимопроникновение норм частного и публичного права. Авторитетным считается следующее высказывание Ю.А. Тихомирова: "Часть предметов регулирования публичным правом относится к его исключительной сфере, поскольку она охватывает преимущественно властеотношения как ядро правоотношений. Другая часть предметов является как бы "смежной", пронизывая все отрасли частного права. Степень проникновения является, конечно, неодинаковой в различных отраслях" <*>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник Н.И Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.