Проблемы интереса в семейном праве РФ

 

<*> Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. С. 255.

 

Как полагает К. Экштайн, "пережитком советского времени можно считать тот факт, что многие юристы не могут ясно определить границу между частным и публичным правом" <*>. Однако с таким заявлением согласиться нельзя. В современной теории права все ярче прослеживается идея о стирании граней между частным и публичным правом, о гармонизации частных и публичных начал в правовом регулировании общественных отношений.

--------------------------------

<*> Экштайн К. Основные права и свободы. М., 2004. С. 22.

 

Подвижность границ частного и публичного права, частного и публичного интересов отмечалась еще дореволюционными исследователями права (Е.Н. Трубецким, Г.Ф. Шершеневичем и др.), которые признавали, что перераспределение сфер частного и публичного - не менее важный элемент правового регулирования, чем их устойчивость, определенность <*>.

--------------------------------

<*> См.: Васильев С.В. Частное и публичное право в России: Историко-теоретический анализ. СПб., 2000. С. 82.

 

По мнению С.В. Васильева, "важно не только, почему право делится на частное и публичное, но и как оно делится, а это акцентирует внимание на методах, способах деления, усиливая их значение как таковых в определении сфер частного и публичного права" <*>. Согласимся с автором в том, что "перераспределение, изменение границ частного и публичного права можно расценить как эффективный способ правовой защиты конкретных интересов, который не следует устранять посредством иллюзий строго разграниченного правового пространства" <**>. Период прошедших в нашей стране реформ породил много открытых вопросов относительно места и роли частного и публичного права в процессе общественных преобразований на этапе становления правового государства в России. "Ориентация на активизацию инструментария частного и публичного права позволит укрепить право как самостоятельное явление, эффективное средство глубоких общественных перемен" <***>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 83.

<**> Там же.

<***> Там же.

 

Итогом кардинальных изменений социально-экономических отношений, произошедших в нашей стране в 1990-х годах, явилось практически полное реформирование всей правовой системы Российской Федерации. Как верно замечает С.В. Поленина, "с распадом Советского Союза, отказом от директивного планирования, приватизацией государственной собственности и иными заимствованиями элементов рыночного механизма западных "цивилизованных" государств в России и в бывших социалистических странах наступила эра другой крайности - по существу неограниченного господства частного начала и частного интереса" <*>.

--------------------------------

<*> Поленина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства // Государство и право. 1999. N 9. С. 8.

 

Провозглашение свободы личности; признание человека, его прав и свобод высшей ценностью; установление обязанности государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина - эти и другие положения Конституции РФ 1993 г. стали фундаментом новых взаимоотношений государства и личности, что в свою очередь обусловило применение новых форм, методов и средств правового регулирования, обеспечивающих оптимальное соотношение интересов государства и личности. Как справедливо замечает В.Ф. Яковлев, "наиболее глубоким и коренным изменением следует признавать то, что в российской правовой системе возродился дуализм, характеризующий все современные развитые правовые системы, - деление права на частное и публичное" <*>.

--------------------------------

<*> Яковлев В.Ф. О правовой системе современной России // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. С. 16.

 

В контексте предлагаемого исследования несомненный интерес представляет мнение В.С. Нерсесянца: "Представления о наличии чисто публично-правовых и чисто частноправовых отраслей являются доктринальным преувеличением и не соответствуют реалиям и действительному смыслу права как всеобщей формы общественных отношений по единому принципу формального равенства во всех (публичных и частных) сферах и отраслях правовой регуляции" <*>. Исходя из этого принципа, любая норма права в любой отрасли права, утверждает ученый, объединяет в себе оба начала: публично-правовое и частноправовое, или, говоря словами Ульпиана, "полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении" <**>.

--------------------------------

<*> Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 433.

<**> Там же.

 

На наш взгляд, определяющим вектором в развитии современной юриспруденции является следующий вывод В.С. Нерсесянца: "Представленная в норме права и в праве в целом общая воля (общее благо, общий интерес) - это и есть правовой способ и правовая форма учета, согласования, сочетания публичных и частных интересов в соответствующей сфере и отрасли нормативно-правовой регуляции" <*>. И смысл деления права на частное и публичное заключается не в том, чтобы в одних нормах и отраслях права выразить отдельно только "полезное в общественном отношении" (общественную пользу, благо, интерес и т.д.), а в других - только "полезное в частном отношении" (частную пользу, благо, волю и т.д.), а, наоборот, в том, чтобы во всех нормах (и отраслях) права надлежащим образом учесть и выразить правовое значение и общественной, и частной пользы в их взаимосогласованном единстве <**>.

--------------------------------

<*> Там же.

<**> См.: Там же.

 

Этой же точки зрения придерживается и В.Ф. Яковлев: "Нужно, чтобы было обеспечено тесное взаимодействие публичного и частного права... без этого частное право эффективно функционировать не может. Оно должно подкрепляться нормами публично-правового воздействия и защитой, исходящей от публичного права" <*>.

--------------------------------

<*> Яковлев В.Ф. О взаимодействии публичного и частного права // Публичное и частное право: Мат-лы Всероссийской научно-практической конференции. Екатеринбург, 1999. С. 3.

 

Общепризнанно, что деление права на частное и публичное есть исторический факт. Также практически никем не отрицается, что абсолютно "чистых" отраслей частного или публичного права практически не встречается. В отраслях публичного права имеются частноправовые элементы. Точно так же в любой отрасли частного права есть публично-правовые нормы, обеспечивающие охрану и защиту общественных интересов. С учетом вывода о взаимодействии публичного и частного интересов не должно казаться парадоксальным утверждение, что государство как выразитель публичных интересов не может, да и не должно быть равнодушным к тому, что происходит в частной сфере. А это является предпосылкой для его вторжения в виде публично-правового регулирования в определенных обстоятельствах в традиционные сферы действия частного права <*>.

--------------------------------

<*> См.: Тюрина Н.Е. Публичный интерес в праве международной торговли. Казань, 2003. С. 37.

 

Ю.А. Тихомиров полагает, что сопоставление двух подсистем права должно осуществляться не столько путем их разграничения, сколько посредством нарастающего взаимопроникновения принципов, институтов, норм, в основе которого лежит меняющееся представление о соотношении личности, общества, власти <*>.

--------------------------------

<*> См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. С. 8.

 

С необходимостью осуществляется проникновение частноправовых элементов в сферу действия публичного права ("приватизация" семейного, трудового, земельного законодательства путем усиления договорных, фактически гражданско-правовых отношений <1>, дела частного и частно-публичного обвинения в уголовном процессе <2>) и в еще большей степени - публично-правовых элементов в систему частного права ("публицизация" частного права <3>). Следует признать, что на каждом конкретном историческом этапе развития общества частноправовое регулирование общественных отношений, входящих в предмет гражданского права, в той или иной мере должно корректироваться публично-правовыми элементами. При этом граница необходимого и допустимого публично-правового вмешательства объективно предопределена конкретно-историческими условиями существования общества <4>.

--------------------------------

<1> См.: Поленина С.В. Современное состояние российского законодательства и его систематизация: Мат-лы Круглого стола ж. "Государство и право" // Государство и право. 1999. N 2. С. 24.

<2> Статьи 5, 20 - 23, 43, 246, 318 УПК РФ от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ // СЗ РФ от 24 декабря 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921; Комментарий к УПК РСФСР. 5-е изд. / Под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина. М., 2001. С. 61 - 62; Рыжаков А.П. Уголовный процесс. М., 1999. С. 32, 40; Багаутдинов Ф. Расширение частных начал в уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. N 2. С. 32 - 34.

<3> Как справедливо отметил Ю.А. Тихомиров, ныне элементы публичного права все глубже проникают в ткань отраслей частного права (см.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. С. 25).

<4> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2004. С. 18.

 

Дуализм в системе объективного права на уровне крупных образований системы права вообще не очевиден и проявляется в различном соотношении частных и публичных начал. На уровне отдельных элементов права контраст между частным и публичным если не безусловен, то более заметен. Причем чем более общий характер имеют нормы права, тем менее очевидна их "дуалистическая ориентация". С большей определенностью говорит о нормах как о частных или публичных их конкретный характер и направленность. Поскольку в любом, даже, казалось бы, самом частном правовом предписании всегда обнаруживаются общественная значимость, а в любом публичном правиле - забота о частном интересе, безусловное деление на частное и публичное и рациональность дуализма существуют на уровне субъективных прав и обеспечиваются специфическим признаком личной свободы <*> при реализации частных прав.

--------------------------------

<*> См.: Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права: Автореф. ... дис. докт. юрид. наук. Томск, 2000. С. 5.

 

Таким образом, разводя две сферы права, следует определять не столько их собственные признаки, сколько отличительные особенности их отдельных элементов, которые могут носить как частноправовой, так и публично-правовой характер, а также степень их присутствия: по тому основанию, какие элементы преобладают в той или другой сфере права, в определенной правовой отрасли, можно отнести ее к частному либо публичному праву. Различие между отраслями, на наш взгляд, следует не возводить к крупному правовому образованию (суперотрасли), а, наоборот, начать анализ следует с известных элементарных частей, "кирпичиков", которые обладают признаками, ставшими аксиоматическими. Таковой первичной, элементарной частью права однозначно является правовая норма <*>. Право состоит из единой и вместе с тем сложной системы отдельных норм, представляющих собой те первичные ячейки, из которых складываются его институты, комплексы, отрасли <**>.

--------------------------------

<*> См.: Черданцев А.Ф. Теория государства и права. С. 208.

<**> См.: Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права: Учеб. пособие. Казань, 1987. С. 216.

 

Необходимость отдельного рассмотрения норм частного права обусловлена целями координации их развития и совершенствования правового регулирования частной сферы. Кроме того, на уровне юридических норм сравнительно четко фиксируется разграничение нормативно-правовых предписаний, отражаются интересы субъектов жизнедеятельности и придающих им форму частноправовых или публично-правовых интересов. Разделенность права на уровне отраслей утрачивает устойчивость и четкость границ размежевания, дополняется взаимопроникновением частноправовых и публично-правовых элементов из одной сферы в другую. Такова объективная динамика их существования и развития <*>.

--------------------------------

<*> См.: Пилипенко Е.А. Система российского права: Структурно-сравнительный анализ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 19, 21.

 

Так, еще М.М. Агарков полагал, что делению на частное и публичное право подлежат не отрасли и институты, а субъективные права, которые в свою очередь закреплены в нормах права <1>. Л.Б. Тиунова также считает, что вопреки традиционным представлениям отраслевое деление права не имеет единого критерия, охватывает не только юридические нормы и не тождественно их системе <2>. Наконец, в качестве методологической основы понимания дуализма права могут служить следующие представления М.И. Кулагина: "Деление права на публичное и частное нельзя понимать упрощенно, как деление только на уровне отраслей права. Оно может производиться и на уровне отдельных институтов, и даже конкретных правовых норм" <3>. Устойчивыми, однородными и постоянными элементами последней являются нормы (моноэлементы), и к их внутреннему единству, непротиворечивости, беспробельности и надо стремиться, независимо от того, к какой отрасли они относятся <4>.

--------------------------------

<1> См.: Агарков М.М. Ценность частного права // Изв. вузов: Правоведение. 1992. N 1. С. 41.

<2> См.: Тиунова Л.Б. Система правовых норм и отраслевое подразделение права // Там же. 1987. N 4. С. 64 - 65.

<3> Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 198.

<4> См.: Тиунова Л.Б. Указ. соч. С. 67.

 

Именно в самой правовой норме изначально заложено, относится она к частному праву или носит публично-правовой характер. Следовательно, субъект правотворчества в норме права определяет, будет ли отнесено то или иное отношение к публичной сфере или к частной. Исходя из такой трактовки и признавая отсутствие "чистых" отраслей права, правовая сфера того или иного правоотношения может быть определена не по тому критерию, к какой отрасли номинально относится тот или иной правовой институт - к отрасли, входящей в частное или публичное право; оценивается сам характер этого института - публичный он или частный <*>.