Система договора в гражданском

 

    Министерство образования и науки Республики Казахстан

 

Костанайский  социально технический университет

имени академика  З. Алдамжар

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

________________________________________

 

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

 

 

специальность 050301 – «Юриспруденция»

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Костанай  2011

Министерство  образования и науки Республики Казахстан

 

Костанайский  социально технический университет

имени академика  З. Алдамжар

 

 

 

 

 

 

«Допущена к защите»

___________ Заведующей

кафедрой ___________

 

 

 

 

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

 

 

На тему: «Система договора в гражданском »

 

 

по специальности 050301 – «______________________»

 

 

 

 

 

 

 

Выполнил: студент 5-го курса

 

 

Научный руководитель:

 

 

 

 

 

 

 

Костанай 2011

 

 

СОДЕРЖАНИЕ

Введение……………………………………………………………………………..4

1Понятие и  общая характеристика договора как источника права…………...……6

1. Договор: общее понятие и место  в системе источников права……………...…6
2. Характерные черты и особенности нормативно-правового договора как источника права…………………..………………………………….……………….……15
2. Виды договоров ………………………………………………………...……...24
1. Особенности индивидуального (частного) договора как регулятора общественных отношений……………………………………………………………...………24
2. Договор в англосаксонском праве: основные положения………….…………33
3. Место и роль международного договора в системе источников современного российского права…………………………………………………………...…40

Заключение…………………………………………………….……………..…….52

Список  используемой литературы…………………………………………..…….57

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

 

Договор по мере развития общества постепенно становится одним из первостепенных и весьма значимых источников права. Не случайно поэтому на различных этапах развития общественной   и   государственно-правовой   эволюции   институту договора и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание.

Однако имеющиеся в научной литературе исследования касаются в основном либо  «отраслевых»  договоров - частноправовых соглашений, заключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданского, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу международно-правовых отношений. Между тем, вне поля зрения исследователей, за редким исключением, оставались и остаются принципиально важные вопросы, касающиеся договоров и договорно-правовых отношений в сфере публичного права.

  Одна из причин создавшегося положения заключается в том, что несмотря на то, что юридическая практика «дает обширную базу, основу для абстрагирования, лишь немногие авторы позволяют себе выходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом институте».

Юридическая наука в настоящее время изучает в основном «отраслевые» договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе». Иными словами, кроме узкоотраслевых представлений в договоре как институте частного права, следует уделять больше внимания  разработке проблем, касающихся договоров в сфере публичного права, а также формированию общей теории договора и договорного права.

Кроме правовой науки никакая другая не может и не обязана заниматься договорами, однако общая теория права как раз их-то и не включает в сферу  своего  внимания,  оказывая тем  самым  отрицательное воздействие на цивилистику.

Глобальное  и вместе с тем ускоренное развитие договорной сферы общественных отношений, вызывающее к жизни новые виды договоров и порождающее все более возрастающий массив относительно самостоятельных юридических норм, формирующих одну из важнейших составных частей национальных правовых систем - договорное право, с неизбежностью требует глубокого и всестороннего осмысления данного процесса с целью  внесения необходимых коррективов в традиционно сложившееся  представление о понятии, содержании и назначении договора; выработки соответствующих «теоретических решений и методических рекомендаций», отсутствием которых, по справедливому замечанию Б. И. Пугинского, «в немалой степени объясняются  низкое качество договоров» и несоблюдение договорной дисциплины, формирование общей теории договора и порождаемого им договорного права [76, с.56].

Анализ  современной юридической доктрины свидетельствует о том, что недостаточное теоретическое изучение договора отрицательно сказывается на современной договорной практике, степень изученности категории договора неадекватна его роли в системе источников права и  что юридическая природа договоров, равно как и договорного права, особенности  их как источников права применительно к современным экономическим, политическим и социальным условиям «всесторонне и объективно в общетеоретическом плане исследованы еще далеко не полностью.

Не  касаясь всех сторон и аспектов общей  теории договора  в нашем исследовании остановимся на рассмотрении лишь некоторых наиболее важных ее составных частей, таких как вопросы общего понятия, и основных  признаков договоров, принципов их формирования и реализации,  юридической силы и классификации договоров, места и роли договоров как источников права в системе других источников права.

Значительный  вклад в изучение  места и  роли договора внесли такие ученые, как  Н. Г. Александров, М. И. Байтин, М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Е. П. Губин, Г. М. Даниленко, А. В. Демин, В. Б. Евдокимов, В. В. Иванов, И. В. Лексин, В. П. Мазолин, В. Н. Можейко, Б. И. Пугинский, Д. Н. Сарифулин, Е. А. Суханов, А. Н. Талалаев,  Ю. А. Тихомиров, Е. А. Форнсворт, Р. А. Халфина, Г. Ф. Шершеневич,  Р. З. Ярмухаметов

Объектом исследования  являются общественные отношения, связанные  с формированием и выражением  норм российского конституционного права в такой форме права как договор, с определением места и роли договора в англосаксонском праве, в правовой системе Российской Федерации,  выявлением оптимального предмета законодательного регулирования.

Предметом  исследования являются сущностные, содержательные, формально-юридические особенности договора как источника  права, перспективы  развития договора  в этом качестве.

Цель  исследования состоит в определении  и  изучении ряда теоретико-практических, правовых проблем касающихся договоров в сфере публичного права, а также формировании общей теории договора и договорного права.

Исходя  из указанной цели,  определены следующие задачи:

-рассмотреть общее понятие договора;

-выявить основные признаки договоров;

-определить содержание договора;

-сформулировать принципы формирования и реализации договоров;

-выделить  классификацию договоров и их дифференцированного (общеродового и общетипового) изучения;

-проанализировать  черты  и особенности нормативно-правового договора  как источника права;

-определить  место и роль международного  договора в системе источников  современного российского права;

  Методологическую основу исследования  составили различные общенаучные  и специальные научные методы: системный, историко-правовой, структурно-функциональный, формально-юридический, сравнительно-правовой, анализа и синтеза, логический и иные методы.

Цель исследования и его задачи обусловили соответствующую структуру. Работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных источников.

 

 1 Понятие и общая характеристика договора как источника права

 1.1 Договор: общее понятие и место в системе источников права

 

  В отечественной и зарубежной литературе вопросам исследования договора традиционно уделялось и уделяется определенное внимание. Однако эти исследования касаются в основном либо  «отраслевых»  договоров - частноправовых соглашении заключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданского, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу международно-правовых отношений.

Между тем вне поля зрения исследователей, за редким исключением, оставались и остаются принципиально важные вопросы касающиеся договоров и договорно-правовых отношений в сфере публичного права [91, с.180-198]. В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что, несмотря на десятки проведенных научных исследований в области договорной тематики и большое количество опубликованных по иной  проблематике  «в  контексте  отдельных  правовых  отраслей книг,  степень изученности договора является  неадекватно положению и значению [36, с.8, 9].

Одна  из причин создавшегося положения заключается в том, что несмотря на то, что юридическая практика «дает обширную базу, основу для абстрагирования, лишь немногие авторы позволяют себе выходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом институте». Юридическая наука в настоящее время изучает в основном «отраслевые» договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе» [36, с. 9,10].

Иными словами, кроме узкоотраслевых представлений в договоре как институте частного права, следует уделять больше внимания разработке проблем, касающихся договоров в сфере публичного права, а также формированию общей теории договора и договорного права.

Справедливыми   представляются   упреки   в   адрес   теоретиков  по поводу того, что «ни в одном из учебных курсов по теории права не    сформулированы  унифицированные  определения понятия  и  признаков  договора - в лучшем   случае  приводятся шаблонные определения частно-правового (или гражданско-правового) договора» [36, с.9].

Резонными являются замечания о том, что «кроме правовой науки никакая другая не может и не обязана заниматься договорами, однако общая теория права как раз их-то и не включает в сферу  своего  внимания,  оказывая тем самым отрицательное воздействие на цивилистику» [75, с.57].

Вполне обоснованными и справедливыми на поверку оказываются своеобразные стенания по поводу того, что недостаточное теоретическое изучение договора «отрицательно сказывается на современнойl договорной практике»; [65, с.6] что степень изученности категории договора неадекватна его роли в системе источников права и что юридическая природа договоров, равно как и договорного права, особенности их как источников права [36, с.1] применительно к современным экономическим, политическим и социальным условиям «всесторонне и объективно в общетеоретическом плане исследованы еще далеко не полностью. Между тем это исключительно важно» [101, с.3].

Не приуменьшая роли и значения других источников права следует заметить, что договор по мере развития общества постепенно становится одним из первостепенных и весьма значимых источников права.

Отнюдь  не случайно поэтому на различных этапах развития общественной   и   государственно-правовой эволюции институту договора и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание [53, с.9].

Так, еще  в Древнем Риме, где по свидетельству специалистов в области римского права, «практически наиболее важным источником обязательств был договор (contractus)», предпринимались значительные усилия для исследования (с последующим законодательным закреплением) юридической силы и природы договора, его структуры, содержания, соотношения договора как регулятора общественных отношений со всеми иными их регуляторами [58, с.352].

Римские юристы пытались создать, в частности, общее понятие соглашения (conventio), [78, с.295] которое распадалось, по их мнению на две составные части: а) договор (contractus) - соглашение, пользующееся исковой защитой, и б) соглашение (раcturm), имеющее неформальный характер и не пользующееся по общему правилу исковой защитой. Защита по такого рода соглашениям осуществлялась чаще всего «путем ссылки на них в виде возражений» [78, с.339].

В процессе создания общего понятия соглашения в недрах неримского права были разработаны  также такие выдержавшие многовековые испытания принципы, как принципы-положения, согласно которым «нет никакого договора (никакого обязательства), который не содержал бы в себе соглашения»; «публичное нельзя менять частными соглашениями»; «в соглашениях договаривающихся сторон важно обращать больше внимания на волю, чем на слова» и др. [78, с.295, 296, 299].

Большое значение придавалось договору и  договорным отношениям  во  все  последующие  века,   включая  средневековые, к договору апеллировали не только как к сугубо юридическому, но и как к социально-политическому институту в процессе решения    и   региональных    и глобальных, общесоциальных проблем. Чтобы убедиться в последнем, достаточно вспомнить о теории общественного договора Жана Жака Руссо, с помощью которой предпринимались попытки объяснения процесса договорного происхождения вития государства и права [79, с.151-256].

Особую  значимость имеет договор и возникающие  на основе договорные отношения в настоящее время - в «эпоху глобализации» экономики, мировых финансовых, людских и  природных ресурсов, социальной сферы жизни общества и политики.

«Середина и особенно конец XX в.,- справедливо подмечал Тихомиров в 1995 г.,- сопряжены со стремительным расширением сферы договорных отношений. Договор не только становится регулятором экономических отношений, но приобретает значение универсального регулятора» [91, с.181].