Система договора в гражданском

Исходя,  например,  из традиционного,  сложившегося  еще рубеже XIX-XX вв. в отечественной и зарубежной юридической науке позитивистского представления о праве как о системе общеобязательных   норм,   установленных   или   санкционированных государством   и   обеспеченных   государственным   принуждением, весьма трудно «вписать» договорные нормы в разряд правовых, в лучшем случае, с точки зрения установления правового характера индивидуально-договорных норм, с определенным допуском можно будет рассматривать лишь в качестве так называемых а)правовых индивидуальных норм. В обычном же режиме с позиции  традиционного  позитивного  права  нормы   индивидуальных (договоров,   как  и  сами  договоры,   представляют  собой  не  что иное , как акты применения правовых норм.

 Это касается не только гражданско-правовых или иных договорных актов, возникающих в сфере частного права, но и ряда договоров, формирующихся в сфере публичного права. Некоторые  авторы -административисты   считают в связи   с   этим,   что в области административного права - одной из отраслей, относящихся к сфере публичного права, не только индивидуальные,  и   все  иные  договоры  являются  актами  применения  норм права [49, с.9].

 Данное мнение, правда, не разделяется многими  исследователями, справедливо полагающими, что «в некоторых случаях административный договор может быть источником права и чаще другиx договоров является нормативным». Однако неоспоримым фактом остается то, что традиционное, изначальное представление о нормах, содержащихся в индивидуальных договорах, как и о самих этих договорах, сводится к тому, что они являются являются, не чем иным как актами правоприменения [49, с.10].

Что   же   касается   попыток   представления   индивидуальных, в частности гражданско-правовых, договоров в виде источников права, а содержащихся в них норм - в образе правовых норм, которые,  как  очевидно,   не  могут  быть успешно  осуществлены в пределах существующих юридических категорий и понятий и в рамках традиционного позитивистского представления о праве, то для их успешного осуществления требуется,  по-видимому,  иная идеологическая основа и принципиально иное понимание того, что есть  «право»,  а вместе  с ним - «правовое»  применительно актам, нормам и пр., а что не является таковым.

Совсем не случайно поэтому авторы, ратующие за признание в качестве правовых актов индивидуальных, в особенности гражданско-правовых,  договоров   (договор  купли-продажи,  договор подряда, субподряда и др.) и выступающие за то, чтобы гражданско-правовой договор занял «в общей картине права наряду необязательными   нормами»   подобающее   место,   одновременно ставят вопрос о необходимости пересмотра и корректировки  ключевых для общей истории права категорий и понятий.

Речь идет прежде всего о внесении существенных измен  в понятие самого права, существующий, по мнению авторов подход к которому «не может признаваться полноценным» в силу го, что «в нем оказывается неохваченной огромная область частно-правового регулирования», осуществляемого «на основе гражданско-правовых договоров» [26, с.10].

Имеется в виду корректировка, а точнее - предложение о полном отказе от такой весьма важной для теории права категории как   «правоотношение»,    поскольку   этот   термин,    по   мнению Б. И. Пугинского, несмотря на усилия теоретиков права и видных цивилистов,  таких как О.С.Иоффе и др., «на взгляд, фактически не используется законодателем, правоприменительными органами, практикующими юристами» [26, с.11].

Наконец, предлагается скорректировать понятие и содержание «юридического факта», поскольку прежняя его трактовка в и «связующего звена между нормой права и субъективными правами (обязанностями) субъекта», данная известным цивилистом О. А. Красавчиковым, «всегда была малопригодна для такой сферы частного права, как договорное право».

Не имея возможности рассмотреть по существу предлагаемые корректировки данных, в значительной мере устоявшихся и теоретико-практическом плане оправдавших себя юридических категорий и понятий, поскольку эта тема для особого исследования, обратим внимание лишь на два обстоятельства.

Первое из них  касается необходимости более глубокой и обстоятельной аргументации высказываемых положений и предложений, в особенности когда речь идет о таких фундаментальных для отечественной и зарубежной юридической науки категориях и понятиях, как «право» и «правоотношение». Одного заявления о «неполноценности»   существующего   представления   о   праве и ненужности учения о правоотношении, поскольку в них трудно вписываются договоры купли-продажи и другие частно-правовые сделки, этого еще явно недостаточно для радикального пересмотри слагавшихся веками фундаментальных категорий и понятий, а главное - для понимания того, каковы же они в таком случае но своей сути и содержанию должны быть.

Второе обстоятельство, на которое, как представляется, следует обратить   внимание,   связано,   по-видимому,   с   непроизвольным стремлением авторов, отстаивающих тезис о правовом характере индивидуальных договоров,   «скорректировать»   соответствующим образом уже устоявшиеся понятия «права» и др.  с тем, чтобы в  них органически вписывались или, по крайней мере, не противоречили им те или иные выдвигаемые положения и вновь создаваемые понятия.

В научной литературе верно по аналогичному поводу отмечалось, что такого плана «коррекции», своего рода «ревизии чреваты дисторсией либо смешением ключевых понятий (правовой нормы, правотворчества, правоприменения и т. д.)» [36, с.121].

  Разумеется, по мере развития и изменения  характера экономики, общества и государства не остается неизменным и право, а вместе с теми представление о нем: о его понятии, сущности, формах, функциональной роли и содержании. Однако для применения права кардинальным образом и, соответственно, представления о нем требуются не локальные, касающиеся, скажем, только  форм   выражения   экономических   связей   (договорные и др.), а глобальные, затрагивающие глубинные процессы, происходящие в масштабе всего общества и государства, изменения.

В современной  России, находящейся на переходном этапе от много типа экономики, государства  и общества к другому, несомненно, назрели определенные изменения и в правовой сфере. Но это обусловлено не тем, что в государственно-правовой и экономической области появились новые или значительно расширилось применение старых форм, включая частноправовую форму регулирования общественных отношений, а потому, что коренным образом изменились сами эти отношения. Это очевидно, и это неоспоримый факт.

Из этого прежде всего, как представляется, и нужно  исходить, когда ставится вопрос об изменении понятия права и представления   о  других  правовых  явлениях  и  отражающих  их  понятиях , категориях, включая понятие индивидуального (частноправового) договора как юридической категории.

Решая вопрос о  правовой природе индивидуальных договоров и содержащихся в них «конкретных»,  «индивидуальных»   норм далеко не лишним и отнюдь не зазорным было бы обратиться к  положительному  опыту  в  разрешении   аналогичных  проблем правовых системах других стран, в частности Франции и Великобритании.

Несмотря  на то что в правовых системах этих стран в силу и теоретических традиций и обычаев существует далеко не одинаковое представление о многих правовых явлениях, в частности о нормах права, где английская норма тесно связывается с обстоятельствами конкретных дел и формируется в процессе рассмотрение этих дел, а французская вырабатывается доктриной или создается законодательством, тем не менее в каждой правовой системе наряду с признанием правового характера общих норм, рассчитанных на неопределенный круг лиц и многократность применения, признается также правовой характер и индивидуальных норм.

Речь  при этом, правда, идет не о нормах, содержащихся в индивидуальных договорных  актах - актах правоприменения, а о нормах,  вырабатываемых судами, - в судебных решениях.   Признание судебной практики  в качестве  источника современного российского  права,  несомненно,  было бы  значительным  шагом вперед в развитии как самого права, так и его теории.

Что же касается вопроса о правовом характере индивидуальных договоров и содержащихся в них норм, а также о признании такого рода договоров в качестве источников гражданского или любой иной отрасли права, то для этого нет никаких - ни формальных, ни фактических  оснований.

Более того, придание индивидуальному договору и содержащихся в нем нормам правового характера отнюдь не способствовало бы развитию ни правовой теории, ни правовой практики Скорее, наоборот. Ибо признание индивидуального договора правовым автоматически означало бы признание за его участниками - гражданами (физическим лицами) и юридическими лицами статуса законодателя - правотворца. Реализация данной идеи, несомненно, способствовала бы, помимо всего прочего, тому, что согласно   терминологии   самых   завзятых   либералов   называется полной, а точнее - абсолютной демократизацией экономических отношений и общества. Но что делать с такой «мультиправовой экономикой и как жить в таком беспорядочном, состоящем из миллионов законодателей и, соответственно, такого же количества систем законодательства, обществе?

Разумеется, это виртуальность, а реальность, очевидно,  будет такова: индивидуальный договор как бы, так и останется не чем иным,  как актом правоприменения и одновременно - юридическим (не правовым) институтом, источником субъективных прав и юридических обязанностей,  активным регулятором (благодаря наличию в нем индивидуальных норм) общественных отношений. Причем по мере развития рыночных отношений в сфере экономики роль и значение его все больше будут возрастать.

Непризнание правового характера индивидуальных, частноправовых договоров и, соответственно, содержащихся в них конкретных норм вовсе не означает недооценки, а тем более попыток принижения их роли и значения как регуляторов экономических, а вместе с тем и обусловленных ими социальных отношений.

Частноправовой  договор всегда был и остается весьма важным юридическим институтом, возникающим на базе позитивного закона и реализующимся в рамках этого закона, заключающего в себе, как справедливо замечает Б. И. Пугинский, «возможность государственного принуждения к его соблюдению путем применения мер воздействия, предусмотренных законом и самим договором».

Выполняя  такие важные социально-экономические  функции, как установление оперативной и гибкой связи между производстством и потреблением, обеспечение эффективного обмена между людьми, произведенными материальными благами, установление  юридических связей между участниками договора в виде обязательств, охрана и защита прав и законных интересов договорных контрагентов и другие функции, индивидуальный договор, будучи частноправовым по своему характеру, служит не только интересам непосредственных его участников, но и, по выражению немецких исследователей  К.  Цвайгерта  и X.  Кетца,  «более  всего способствует увеличению общественной пользы» [57, с.389].

Из  этого следует прямой логический вывод относительно того, что проблема совершенствования теории договоров и договорной практики,   а  вместе  с  тем реализации договорных  обязательств и укрепления договорной дисциплины - это проблема не только и даже не столько отдельных ученых, практикующих юристов или ж договорных контрагентов, сколько всего общества и государства. Говоря об этом, нельзя не согласиться с мнением, высказанным на этот счет около ста лет назад известным юристом Р. Иерингом, о том, что борьба «за субъективное или конкретное право» есть одновременно борьба за «право целого народа» и даже за международное право. «Такая борьба, - резюмировал автор, повторяется во всех сферах права: в низменностях частного права» не  менее  чем  на  высотах  государственного  и  международного права» [74, с.234].

Несомненно, данное положение остается актуальным и поныне.

  2.2 Договор в англосаксонском праве: основные положения

  В системе общего права договор  наряду с обычаем, прецедентом и другими правовыми актами является одним из важнейших  и древнейших  регуляторов  общественных  отношений.   Не случайно поэтому при изучении современного договорного права Англии,  США и других стран  общего  права  истории договора в этой правовой семье традиционно уделяется повышенное внимание.

Отмечая это обстоятельство, Р. О. Халфина  не без оснований писала применительно к английскому договорному праву, что его нельзя понять, не зная исторических предпосылок возникновения и развития договора  в системе общего права и,  в частности в английском праве. Преобладание прецедентного права, подчеркивала  она,   отсутствие  единой общепризнанной  кодификации, неразработанность системы права, отсутствие четких граней между различными его отраслями, внешний консерватизм и стремление сохранить старую форму даже тогда,  когда содержание стало совершенно новым, - все эти характерные для английского права черты делают невозможным сколько-нибудь глубокое изучение основных институтов английского права без предварительного ознакомления с их историей, включая такой немаловажный юридический институт, как договор [58, с.390].

Аналогичным образом обстоит дело с изучением  договоа и договорного права и в других странах общего права, в частности в США, где, как подчеркивает американский исследователь Е. Фарнсворт, «даже война за независимость не стала в США причиной большого разрыва связи с английской общеправовой традицией, и вследствие этого многие аспекты современного американского договорного права в равной мере обусловлены как историческими причинами, так и действием сил разума».