Система договора в гражданском

Во-вторых, отличительные особенности «договорных» юридических фактов проявляются в том, что они выступают, по мнению видных отечественных цивилистов, не только как основание для возникновения правоотношения, но и как само правоотношение

Исходя  из сложившегося многовекового представления о понятии и содержании гражданско-правового договора, М. И Брагинский и В. В. Витрянский считают, например, что договор следует рассматривать не  только  как  юридический  факт, юридическое и фактическое основание для возникновения и отношения, но и «как форму, которую принимает соответствующее отношение», а также как само правоотношение.

Объективности ради следует сказать, что данное положение, выражая относительно   новый   подход   отечественных   авторов к рассмотрению понятия и содержания индивидуальных, в частности   гражданско-правовых, договоров, не нашел пока широкой поддержки среди авторов, занимающихся данной проблематикой. Более того, у некоторых из них он вызвал довольно резкое отторжение, суть которого сводилась к тому, что трактовка гражданско-правового договора как правоотношения «безосновательно отбросила многое ценное в понимании договора, что было накоплено цивилистической теорией, и вывела на первый план черты и признаки, наименее значимые и даже вообще непригодные для пения договора». Попытка рассмотрения договора сквозь призму правоотношения (договор - правоотношение) названа «крайне неудачной и даже ошибочной в научном и практическом планах», поскольку «тощая абстракция правоотношения не позволяет осуществить сколь-нибудь полный и значимый разбор содержания договора» [76, с.38].

Отодвинув на задний план эмоциональную составляющую в этом суждении и все соответствующие ему «гражданско-правовые чувства, выраженные по поводу «договора-правоотношения», следует прежде всего заметить, что в научных исследованиях любые точки зрения и попытки рассмотрения того или предмета, включая такой индивидуальный по своему характеру договорной акт, как гражданско-правовой договор, не с «традиционной» стороны (или сторон), а под другим углом зрения должны не отвергаться, что называется, «с порога», а глубоко всесторонне исследоваться.

В предложении рассматривать договор не только как юридический факт, но и как правоотношение, очевидно, есть свои не только плюсы, но и минусы.

Суть   последних,  помимо  всего прочего,   может заключаться в том,   что при новом подходе к договору, при рассмотрении его в аспекте договор - правоотношение нарушается привычный, не единожды подтвержденный практикой и потому кажущийся единственно правильным и непоколебимым в своей правоте взгляд на договор только как на сделку, как на юридический факт или же только как на само договорное обязательство.

Несомненный плюс рассматривать гражданско-правовой договор не только в традиционном плане, но и сквозь призму правоотношений, заключается в том, что такой подход значительно расширяет диапозон научных познаний данного индивидуального договорного акта, делает его исследование более глубоким и разносторонним.

Можно соглашаться или не соглашаться с мнением о том, договор в прямом смысле является правоотношением, что он равнозначен правоотношению.  Однако независимо от этого фактом остается, что договор всегда: а) выступает как основание (юридический факт) для возникновения,  изменении прекращения правоотношения; б) является юридической формой возникающих или уже существующих между сторонами на основе данного договора фактических отношений; в) наполняет собой   как   «продолжение»  соответствующих   гражданско- правовых норм их конкретное юридическое содержание; г) выступает в качестве своеобразной модели (через субъективные права и юридические обязанности  возникающих на основе данного   договора правовых отношений.

В этом, если не прямом, то переносном смысле представляется возможным говорить об индивидуальном договоре вообще и о гражданско-правовом договоре в частности не только как об особом   юридическом   факте,   но   и   как   о   правоотношении точнее - своеобразной модели правоотношения.

Последнее тем  более является  оправданным,  если   при иметь в виду, что  гражданско-правовой, равно как и  любой индивидуальный договор - юридический факт, в отличие от обычных, «недоговорных» юридических фактов, служащих реализацией позитивного права, как справедливо отмечалось цивилистической литературе,  «не просто  переводит предписания законодательства в плоскость конкретного правоотношения», а создает условия, при которых субъекты договора сами, своей волей создают субъективные права и юридические обязанности, «даже когда законодательство не определяет содержания их действий либо предусматривает лишь общие направления и рамки правового поведения, конкретизацию отношений на усмотрение контрагентов» [73, с.14].

  Наряду с названными особенностями и спорными и положениями, касающимися индивидуального договора как юридического факта, в научной литературе предлагается и иное видение договорного акта.

При этом в одних случаях предполагается вообще не считать договор юридическим фактом, а рассматривать его в качестве индивидуального правового регулирования, основное назначение которого заключается в конкретизации закрепленных с помощью норм различных отраслей права прав и обязанностей лиц.

В других случаях предлагается исходить из того, что «более верным было бы считать, что договор лишь отчасти является юридическим фактом и выступает таковым только для правовых норм, непосредственно регулирующих взаимоотношения  сторон в силу заключения договора».  При этом  наибольшая ценность и интерес усматривается прежде всего в условиях договора, которые создаются собственным  усмотрением  сторон  и  по  отношению,  к которым «некорректно называть договор юридическим фактом» [75, с.14].

  Нетрудно заметить, что в обоих  случаях, несмотря на некоторое различие в подходах при оценке роли и значения договора, довольно отчетливо просматривается стремление авторов видеть не только и даже не столько акт правоприменения - юридический факт, сколько акт правотворчества, нередко нормативный или «поднормативный» акт, выступающий в качестве правового или «подправового» («поднормативного») средства регулирования  общественных отношений

При этом подчеркивается, что поднормативное регулирование призвано продолжать нормативное регулирование, «дополняя его индивидуальным регламентированием, выражающимся в первую очередь в уточнении, индивидуализации, конкретизации правового положения субъектов права в реально создавшейся обстановке [281, с.14].

  Стремление   придать   индивидуальному   договору  наряду  или вместо статуса юридического факта - акта правоприменения - статус акта  нормотворчества (реже   правотворчества) - акта регулятивного воздействия на общественные отношения, является далеко не новым веянием как в отечественной, так и в зарубежной литературе.

Еще к 50-60-е годы прошлого столетия видные исследователи договорной» тематики весьма настойчиво и последовательно обращали  внимание на то,  что индивидуальный договор, являясь основанием возникновения, изменения и прекращения правоотношений и определяя их содержание, в то же время самым непосредственным образом регулирует поведение сторон, непосредственно, в соответствии с правовыми нормами, устанавливает права и обязанности участников порождаемого данным договором правоотношения [28, с.142].

О регулятивном характере индивидуальных договоров при исследовании их роли и значения в механизме регулировании общественных отношений речь шла и в последующие годы вплоть до настоящего времени.

Особый  стимул данным научным изысканиям был  дан в начале 90-х годов в период «приватизации», означавшей массовый исход прежней «общенародной» собственности, находившейся «покровительством»   государства,   в   частные,   преимущественно  «олигархические», руки, а также в период проведения экономических «реформ»,  повлекших за собой,  по официальной   версии становление и развитие рыночных отношений и, соответственно повышение регулятивной роли договорных средств.

В научной  юридической литературе все чаще стали появляться работы, в которых уже не только разносторонне рассматриваются регулятивная роль индивидуальных договоров, что само по себе весьма важно и необходимо, но и предпринимают попытки представления последних в качестве правовых актов, стоящих в одном ряду с законами и другими нормативными припои актами [52, с.14].

«В  процессе заключения договоров, - писала в 1994 г, по этому поводу Т. В. Кашанина, - создаются правовые нормы, но нормы индивидуальные, т. е. касающиеся конкретных и точно определенных индивидов и рассчитанные на них» [94, с.40].

Свою  точку зрения автор отстаивала и  позднее, предлагая рассматривать договорные нормы в качестве разновидности правовых норм.

Аналогичного  взгляда придерживаются и некоторые другие авторы, в основном цивилисты, полагающие, что если договор выступает   «юридическим   регулятором   деятельности   организаций и граждан», то это его главное свойство и назначение ставит данный договорной акт «в таком его проявлении в один ряд с обязательными правовыми нормами».

Развивая  подобные идеи, авторы зачастую ссылаются как на аргумент, подтверждающий, по их мнению, обоснование утверждений о правовом характере норм, содержащихся в индивидуальных договорах, на гражданское законодательство.

В частности, речь идет о п. 2 ст. 1 ГК РФ, гласящем, граждане (физические лица) и юридические лица «свободные в установлении своих прав и обязанностей на основе договора в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора», а также о ст. 8, согласно которой гражданские права и обязанности юридических и физических лиц, помимо других актов, возникают также «из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему».

Анализ содержания указанных статей показывает, однако, что 
при всем желании и самом развитом воображении без определенных натяжек весьма трудно сделать иной вывод, не поступаясь логикой и сложившимися представлениями о праве и его характерных  особенностях, что в данных статьях речь идет не более чем о субъективных правах и юридических обязанностях граждан и юридических лиц, в установлении которых (в рамках закона позитивного права) они свободны на основе договора, а не о чем-то другом, в том числе о правовом характере содержащихся в данном  договоре норм.

Тот факт, что индивидуальный договор, как и все иные договорные акты,  содержит в себе определенные нормы,  выступая при этом в качестве источника субъективных прав и юридических обязанностей, а вместе с тем - регулятора общественных отношений можно считать общепризнанным и не подлежащим сомнению. Достаточно вспомнить в связи с этим, что еще в работах нов XX столетия при рассмотрении проблем, касающихся договорной тематики и механизма нормативного регулирования общественных отношений, говорилось об «индивидуальных нормах», «отдельных нормах», «конкретных нормах» и пр. [85, с.248-260].

Однако  основной вопрос при этом был и ныне заключается в том,     каков   характер   этих   «индивидуальных»,   «конкретных»и иных  по названию договорных норм?

  Являются ли они правовыми как настаивают на этом одни авторы, или же «предправовами», как полагают другие исследователи, или же, наконец, неправовыми,   как традиционно их  рассматривают отечественные ученные.

Данный, далеко не простой и не второстепенный по своей значимости вопрос вызывает вполне понятный интерес и стремление к его основательному и всесторонне аргументированному разрешению у многих исследователей.

При этом одними авторами приводятся весьма серьезные аргументы пользу мнения, что индивидуальный договор (индивидуальный договорной акт) является «актом правоприменения, актом, порождающим индивидуальные правовые установления» [36, с.100].

Акцентируя внимание на том, что в настоящее время значение индивидуальных договоров в современной правовой практике России неуклонно возрастает и что договоры активно используются как регуляторы общественных отношений в сфере не только частного, но и публичного права, сторонники данного представления об индивидуальном договоре не без оснований сетуют по поводу того, что «признание индивидуальных договоров источниками регулирования порождает новую проблему». Суть ее усматривается в том, что «некоторые авторы, постулируя регулятивную природу договорных условий, объявляют их даже не индивидуальными установлениями (предписаниями), но правовыми нормами. [58, с.382]

Другие авторы приводят не менее веские, на их взгляд, моменты в пользу подтверждения этого представления о характере норм, содержащихся в индивидуальных договорах, в соответствии с которыми их нельзя рассматривать иначе как в виде правовых норм. Правда, при этом делается оговорка относительно того, в договоре, являющемся основным инструментом индивидуально регулирования общественных отношений, содержатся не обычные правовые нормы, а «микронормы», которые рассчитаны строго   определенный   круг   лиц   и   однократность   примения. «Микронормы», содержащиеся в индивидуальных правовых актах, а по мнению авторов, дополняют и конкретизируют отдельные моменты обычных правовых норм

[ 74, с.124].

  Решая вопрос о характере договорных  норм и анализ различные мнения  по данному вопросу,  необходимо,  как представляется, исходить прежде всего из четкого понимания, анализа позиции,  которую занимает тот или иной  автор в отношении ключевых юридических понятий, включая в первую очередь категории   «право»,   «юридический», «правовой»  и пр.  Ибо вполне очевидно, что в зависимости от того, какой смысл вкладывается в понятия «право», «правовой» и др., соответствующим образом будет решаться и вопрос о правовом или неправовом характере других «прилегающих» к ним категорий и понятий, в том числе понятия «договор», «индивидуальный договор», «нормы индивидуального договора» и др.