Система договора в гражданском

Круг  вопросов, касающихся исторических предпосылок  возникновения и развития договора как института общего права производного от него договорного права, которые обсуждаются в зарубежной и отчасти в отечественной литературе, весьма широко  разнообразен.  Но ключевым среди них в историческом современном плане был и остается вопрос о происхождении договора и его изначальной юридической природе в английском и соответственно, в англосаксонском (общем) праве.

Суть данного вопроса в конечном счете сводится к следующему: является договор как юридический институт порождением самой системы общего права или же он возник, как это было в романо-германской правовой семье, под непосредственным «действием рецепции римского права? И как закономерное продолжение данного вопроса: следует рассматривать характерные- черты и особенности современного договора в системе общего права как прямое следствие, как результат воздействия римского права на зарождавшееся общее право или же они являются порождением самого общего права?

Отвечая на данные и им подобные вопросы, исследователи англосаксонской договорной проблематики, как это нередко случается в юридической науке, придерживаются далеко не одинаковых, а порою и противоположных взглядов.

Одни  из них, основываясь на исторических фактах, развивают идеи относительно того, что на Британских островах вплоть до их норманского завоевания (V-X вв.) института договора как такового, а следовательно, и договорного права вообще не существовало, но институт договора появился в формирующейся системе общего права гораздо позднее господства римлян (I-V вв. н. э.) на островах. Следовательно, делается вывод, римское право не оказало какого- либо существенного влияния на становление и развитие института договора в системе общего права ни на начальных этапах его развития, ни тем более на всех последующих стадиях, вплоть до современной.

Другие  авторы придерживаются иной позиции, считая, что договор и договорное право в Англии создавалось и совершенствовалось не иначе как под непосредственным влиянием римского права. Более того, развиваются идеи относительного того, что сами общее право, как и содержащиеся в нем институты институт договора, возникли и были превращены «из бесформенной   массы  многочисленных  обычаев  в   стройную   систему только в силу влияния на них римского права, но и благодаря деятельности выступивших в качестве главных судей королевской суда «папистских священников» [78, с.490].

Не  вдаваясь в историко-юридические  споры, касающиеся становления и развития института договора в системе общего права и степени влияния на данный процесс римского права, обрами внимание лишь на то, что в вопросах о роли и значении римского права для формирования в рассматриваемой правовой систем института договора  и  договорного  права  зачастую  допускают и две крайности. Одна из них состоит в полном отрицании влияния римского права и в его рамках института договора на формирование общего права, а вторая - наоборот, в необоснованном преувеличении его влияния на данный процесс.

Истина, как показывают исторические факты, находится где-то на «золотой середине».

Насколько  маловероятным  представляется  то  обстоятельств что  многовековое  господство  римлян  с  их  высокоразвитой  по сравнению с населением Британских островов правовой культурой и правовыми институтами,  включая правовой договор, «не оставило сколько-нибудь значительных следов в правовом бите народов, населявших территории современной Англии, настолько же   маловероятной   является   и   противоположная   картина. А именно - что только римское право стало источником формирования в пределах складывавшейся системы общего права  ми статута договора и договорного права.

На  основе анализа многочисленных научных  источников и здравого смысла вполне разумно заключить, что наряду с римским правом, не только знавшим, но и широко практиковавшим договор как регулятор общественных отношений, ни процесс его формирования и развития значительное влияние оказало также местное обычное право- предшественник системы общего права.

Данный  вывод фактически подтверждается Е. Фарнсвортом, который писал, что  «общее право начало свое развитие с менее высокой стадии по сравнению с той, которую уже достигло римское право» и что, «хотя положения римского права о договоре были известны Англии, их влияние там утратило силу после тога как распалась римская политическая система, и английским судам   пришлось  мучительно  реорганизовывать договорное   право в течение всех средних веков» [58, с.393].

Однако  как бы там ни было, в более  поздний период развития английского права и существовавшего в его недрах договора неоспоримым фактом остается то, что по крайней мере на первоначальных стадиях формирования договора и последующих этапах развития значительное влияние на него оказывалось со стороны как римского, так и местного права. Разумеется, это обстоятельство не могло не оставить определенный отпечаток на представление исследователей о понятии договора в системе английского, а затем и всего общего права; о структуре договора и его основных признаках; о содержании, роли и назначении договора процессе  регулирования  общественных  отношений  и  других сторонах данного, по преимуществу гражданского, правового института

   В современной англо-американской  литературе существуют многочисленные определения понятия договора, исторически сложившиеся под влиянием как римского права, так и самого общего права.

Например, в сравнительно недавно опубликованном энциклопедическом словаре, посвященном исключительно американскому праву, договор представляется как «юридически признанное и юридически обеспеченное соглашение сторон по поводу обмена (материальными или иными благами) в настоящее время или будущем». В своде договорного права США (гл. I, § 1), официальный текст которого появился на федеральном уровне в 1952 г., а затем «в видоизмененном виде был введен в действие во всех штатах США» договор трактуется как «обещание или ряд юридически признаваемых обещаний сторон, нарушение которых является основанием для подачи иска».

Аналогичным  образом  договор  традиционно  рассматривается не только в зарубежном законодательстве и справочной литературе, но и в научных юридических изданиях. В частности, известный   английский  правовед  О.  Холмс,  акцентируя  внимание  на правоустанавливающей стороне понятия и содержания договора, писал по этому поводу еще в конце XIX в., что правоустанавливоющие факты «могут заключаться в том, что определенное лицо подписало, приложило печать и передало документ определенного содержания. Они могут заключаться в том, что оно дало устное обещание,   а   тот,   которому   обещание   дано,   представил   ему встречное удовлетворение. Общий элемент всех договоров можно определить как обещание» [58, с.390].

Наряду  с названными представлениями о  понятии договоров в англосаксонском праве в научной литературе существуют и другие, в той или иной степени отличающиеся друг от друга определением его понятия. Однако в плане более глубокого и разностороннего представления о договоре в системе общего права более рациональным  представляется  вести речь  не  об  их различиях а об общих чертах и особенностях, отличающих данный институт от других, ему подобных институтов как в рамках англосакской правовой семьи, так и за ее пределами.

   Называя   договор   в   системе   общего   права   «средством управления богатством», актом, «создающим гражданские права и обязанности», «частным законом для конкретных лиц», юридическим фактом, фиксирующим условия и содержание обстоятельственных правоотношений» и т. п., исследователи данного юридического института обращают внимание на следующие характерные для него черты и особенности: а) огромная значимость для порождения обязательств сторон договора таких социальных феноменов, как обещания; б) наличие соглашения сторон договора; в) свободное волеизъявление сторон как основание соглашения, а следовательно, и самого договора; г) наличие в договоре «особой цели, которую стороны договора стремятся достичь за  счет  затраты строго  определенных усилий  и  средств».   При этом эти цели, усилия и затраты отнюдь не в обязательном порядке планируются «именно в период подготовки и заключат договоров»;   д) справедливость   и   добросовестность   договоров, имеющие важное значение для придания ему юридической силы и характера; е) «моральная, экономическая и политическая разумность договора в значительной степени предопределяющая юридический характер данного института и оказывающая большое влияние на «правовое признание свободного договорного обмена» между людьми; ж) определенная обусловленность юридической природы и характера договора в англосаксонском  праве уровнем профессиональной подготовки юриста, составляющем договор, который по сложившейся в системе общего, в особенности американского, права традиции рассматривается как своего рода «законодатель», как «архитектор и строитель человеческих отношений» [58, с.395].

Данные  особенности и черты договора в системе источников общего права формировались и развивались на основе целого ряда своего рода «философских принципов», как их называют иногда зарубежные авторы. Это, в частности, принцип социального назначения (основной функции) договора, заключающийся «в регулировании правоотношений на рынке товаров, работ и услуг»; принцип «компенсации понесенных убытков и восстановления потерь» за нарушение договора как «основной и морально правильной задачи гражданской правовой ответственности»; принцип весьма широкого понимания объекта договора, «не ограничивающего лишь теми предметами, которые обращаются в товарном обороте или считаются моральными или законными» (т. е. правомерными); принцип наступления гражданско-правовой ответственности за нарушение договора независимо от «наличия вины нарушителя»; принцип отрицания «с точки зрения моральности обещания» в договорном праве «концептуального деления договора на гражданский и коммерческий»; принцип, согласно которому «договор имеет силу закона для его участников и соответственно считается обязательным (нормативным) источником права для суда» и др. [71, с.117].

Рассматривая  данные и им подобные «философские принципы», характерные черты и особенности договора, нетрудно заметить., что все они, за редким исключением, имеют прямое отношение прежде всего к гражданско-правовому договору, а не к договору как таковому вообще.

Даже  в тех случаях, когда речь идет о договоре как о «законе ни его участников» и о его  «обязательном» характере для судебных органов, в силу многовековой традиции, сложившейся в рамках англосаксонского права, имеется в виду, в первую очередь, гражданско-правовой, в соответствии с современной терминологией и (частноправовой), а не публично-правовой договор или договор как таковой вообще.

  Логичным, однако, будет предположить, исходя из практики применения «философских принципов» и здравого смысла, что некоторые из них, наряду с отдельными характерными чертами и особенностями, присущими частноправовому договору, имеют не локальный, свойственный лишь гражданско-правовым договорным актам, а универсальный характер.

Это относится, например, к таким «философским принципам», характерным чертам и особенностям договорных актов, как свобода договора, который традиционно рассматривается западными авторами как один из «центральных принципов и как один из наиболее длительное время существующих принципов».

Придавая этому принципу особое значение в договорном праве, исследователи данной материи в то же время подчеркивают что свобода договора всегда имела и имеет не абсолютный, а относительный характер и что в практическом плане она всегда была  подвержена  «значительным  ограничениям».   Главное из них имеет непосредственное отношение к проблеме, связанной с добросовестностью сторон в договоре.

В Сводном  коммерческом кодексе США, в разделе  под названием «Недобросовестные  сделки  или их отдельные части» (§2-302) по этому поводу говорится, что если суд при рассмотрении коммерческого спора придет к мнению что договор или какая-либо его часть в момент заключения договора содержала в себе признаки недобросовестности, то он может: а) отказать в признании данного контракта юридически действительным; б) признать действительной только часть контракта исключая его «недобросовестную часть»; в) так ограничить применение любой «недобросовестной части» договора, что это позволит   избежать   любого   нежелательного   («недобросовестного») результата. При решении вопроса о недобросовестности договора в целом или его отдельной части для того, чтобы «помочь суду принять   правильное   решение»,   сторонам   договора   вменяете в обязанность предоставлять в процессе судебного разбирательства соответствующие доказательства, свидетельствующие о недобросовестности или, наоборот, о добросовестности договора.

С «философским принципом» свободы договора неразрывно связаны многие другие аналогичные ему принципы, в частное принцип «моральности договора», согласно которому каждая из сторон договора в соответствии с действующими в системе общего права нормативами  a priori наделяется  «обязанностью не вводить в заблуждение другую сторону». Последнее рассматривается как одно из проявлений «аморальности договора».

При этом в отличие от романо-германской правовой семьи где судом принимаются во внимание в основном только «существенные и могущие быть известные другому партнеру по договору» заблуждения, которые касаются «природы и цели договора, равно как подлинности и свойств предмета договора», a также «личности партнера по договору», то в системе общего права, как констатируют исследователи, в отдельную категорию выделяются кроме того дела о заблуждении «под влиянием заявлений другой стороны» [28, с.34].

И если эта другая сторона, пишут в связи  с данной категорией дел К. Цвайгерт и X. Кетц, «действует при этом с целью обмана, то имеет место преднамеренное введение в заблуждение», вследствие чего сторона, введенная в заблуждение в результате таких действий, может расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.

Но  даже если вводящие в заблуждение  заявления партнера по договору, подчеркивают авторы, не носят злого умысла, заблуждающаяся сторона может тем не менее потребовать возмещения убытков или «без проволочек расторгнуть договор».  Разумеется, иск о возмещении убытков не будет удовлетворен, если ответчик докажет отсутствие вины в своих действиях.